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2004년 분야별 중요판례분석

[2004년 분야별 중요판례분석] 5.형사

백형구 변호사(법학박사, 서울)

Ⅰ 형사소송법의 판례


1. 檢察調書에 있어 成立의 眞正


(1)事實關係


피고인 C는 공판기일에 검사가 작성한 자신에 대한 피의자신문조서의 형식적 성립(서명, 날인, 간인)의 진정은 인정하면서 그 조서 중 일부의 실질적 성립의 진정을 부인하였으며 증인 D는 공판기일의 증인신문절차에서 검사가 작성한 자신에 대한 진술조서의 형식적 성립의 진정은 인정하면서 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하였다. 1심법원과 2심법원은 위 조서의 실질적 성립의 진정을 인정하여 피고인 A의 공소사실을 유죄로 인정하였으나 대법원은 전원합의체판결(대판 2004. 12. 16, 2005도537)에 의해서 위 각 조서의 실질적 성립의 진정을 부정하였다.


(2) 判例要旨


대법원판례의 요지는 다음과 같다.
① 형사소송법 제312조 제1항에서 성립의 진정이라 함은 간인,서명, 날인등 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미한다.
② 검사가 작성한 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식적 성립의 진정이 인정되는 경우에도 그 조서의 실질적 성립의 진정이 추정(推定)되지 아니한다. 이 전원합의체판결에 의해서 검사가 작성한 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식적 성립의 진정이 인정되면 그 조서의 실질적 성립의 진정이 추정(推定)된다는 종전의 대법원판례는 변경되었다.
③ 검사가 작성한 조서 중 피의자 또는 피의자 아닌 자의 진술이 기재된 조서의 경우 실질적 성립의 진정은 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의해서만 인정된다고 해석하여야 하며 따라서 그 조서의 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서의 실질적 성립의 진정이 인정되지 아니하여 그 조서는 증거능력이 없다.

(3) 判例評釋

① 검찰조서(검사가 수사단계에서 작성한 조서)에 있어 형식적 성립의 진정과 실질적 성립의 진정에 관한 대법원판례는 타당하다(통설). 다만 실질적 성립의 진정이라는 용어보다는 내용적 성립의 진정이라는 용어가 적절하다고 본다(백형구 형사소송법강의 663면). 조서의 기

재와 진술이 일치한다는 것은 조서의 실질의 문제가 아니고 조서의 내용(內容)의 문제이기 때문이다.
② 검사가 작성한 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식적 성립의 진정이 인정되는 경우에도 그 조서의 실질적 성립의 진정이 推定되지 아니한다는 대법원판례는 타당하다. 피의자신문조서에 있어 서명, 날인, 간인의 진정이 인정되는 경우에도 피의자의 진술과 조서의 기재가 불일치(不一致)한 경우가 있기 때문이다.
③ 검사가 작성한 피의자신문조서, 참고인진술조서, 피해자진술조서의 경우 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하면 그 조서의 실질적 성립의 진정이 인정되지 아니하며 그 조서는 증거능력이 인정되지 아니한다는 대법원판례는 부당하다고 본다. 대법원판례는 형사소송법 제 312조 제1항 본문의 문리해석과 공판중심주의를 논거로 내세우고 있으나 ⅰ) 형사소송법 제 312조 제1항 본문은 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 한(限)하여 증거로 할 수 있다고 규정하지 아니하고 ‘원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있다는 점 ⅱ) 형사소송법 제318조 제 1항은 ‘검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건을… 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있는데 피고인이 증거로 함에 부동의하는 경우에도 그 서류 또는 물건의 증거능력이 인정되는 경우가 있다는 점 ⅲ) 따라서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다는 규정(법 312조 1항 본문)을 원진술자가 그 성립의 진정을 부인하면 증거로 할 수 없다고 해석하는 것은 위 규정의 문리해석에 반하며 반대해석의 법리에 어긋난다는 점 ⅳ) 검사가 작성한 피의자신문조서, 참고인진술조서,피해자진술조서의 실질적 성립의 진정함이 피의자신문에 참여한 변호인의 진술(증언), 조서작성자의 증언, 녹음테이프, 비디오테이프 등에 의해서 입증됨에도 불구하고 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인한다는 이유만으로 그 조서의 실질적 성립의 진정이 인정되지 아니하며 그 조서는 증거능력이 없다고 해석하게 되면 유죄자불벌(有罪者不罰)의 불합리한 결과를 초래한다는 점 ⅴ) 모든 검찰조서의 증거능력을 부정하는 것이 공판중심주의의 요청이 아니라는 점 등을 고려할 때 검사가 작성한 피의자신문조서, 참고인진술조서, 피해자진술조서의 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하는 경우에도 변호인 또는 조서작성자의 증언, 녹음테이프 또는 비디오테이프에 의해서 그 조서의 실질적 성립의 진정이 인정되는 경우에는 그 조서에 기재된 진술은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다고 해석하여야 한다(법률신문 2005년 3월 14일자 백형구 판례평석).

2. 包括一罪와 一事不再理의 效力

(1) 사실관계

단순사기죄로 공소제기되어 유죄판결이 확정된 후 그 유죄판결이 선고되기 이전에 행하여진 수개의 사기범죄사실이 상습사기죄로 공소제기되자 1심법원은 단순사기죄의 공소사실과 상습사기죄의 공소사실은 포괄일죄의 관계에 있으므로 단순사기죄의 확정판결(유죄판결)에 의한 일사부재리의 효력이 그 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는 상습사기죄의 공소사실에 미친다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호에 의해서 면소판결을 선고하였으며 위 면소판결에 대하여 검사가 항소를 제기하였으나 항소법원은 1심판결고 동일한 이유로 검사의 항소를 기각하였다. 위 항소기각판결에 대하여 검사가 상고를 제기하자 대법원은 전원합의체판결(대판 2004. 9. 16, 2001 도 3206)에 의해서 검사의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하였다.

(2) 판례요지


단순사기죄의 유죄판결이 확정된 후 그 유죄판결이 선고되지 이전에 행하여진 수개의 사기범죄사실이 상습사기죄로 공소제기된 경우에는 확정된 유죄판결의 일사부재리의 효력은 상습사기죄의 공소사실에 미치지 아니한다. 따라서 상습사기죄의 공소사실이 유죄로 인정되는 경우 법원은 유죄판결을 선고하여야 하며 면소판결을 선고해서는 안된다. 이 대법원판례(다수의견)에 대해서는 확정된 유죄판결의 범죄사실(단순사기죄의 범죄사실)과 상습사기죄의 공소사실은 포괄일죄의 관계에 있으므로 확정된 유죄판결의 일사부재리의 효력은 상습사기죄의 공소사실에 미친다고 해석하여야 한다는 반대의견(소수의견)이 있다.

(3) 판례평석


단순사기죄의 공소사실에 대한 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 단순사기죄의 공소사실과 단일성 및 동일성이 인정되는 범위내라는 점, 단순사기죄의 범죄사실과 상습사기죄의 범죄사실(공소사실)은 범죄의 일시, 장소, 방법, 범죄의 상대방(피해자), 피해액수(편취액수)등이 다르므로 실질적으로 수개의 범죄사실에 해당하며 1개의 범죄사실이 아니라는 점, 따라서 유죄판결이 확정된 단순사기죄의 범죄사실과 상습사기죄의 공소사실 사이에는 공소사실(범죄사실)의 단일성 및 동일성이 인정되지 아니한다는 점 등을 고려할 때 대법원판례(다수의견)가 타당하다고 본다(법률신문 2004년 10월 18일자 15면 백형구 판례평석).

3. 幼兒의 證言能力

(1) 판례요지

증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경함한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로 사건 당시 만 4년 6개월 남짓 또는 만 3년 7개월 남짓 된 여아들이라 할지라도 위와 같은 정신적 능력이 있으면 음부를 추행당한 사실에 관한 증언능력이 인정된다(대판 2004. 9. 13, 2004 도 3161).

(2) 판례평석

이는 종전의 대법원판례와 동일한 견해로서 타당하다(백형구 알기쉬운 형사소송법 170면).

4. 公訴狀變更의 要否

(1) 판례요지

법원은 심리의 경과 등에 비추어 볼때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다 할것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대판 2004. 6. 24, 2002도 995, 보라매병원 사건).

(2) 판례평석

이는 종전의 대법원판례와 동일한 견해로서 이 대법원판례를 지지하는 학자들이 있다(신동운, 차용석, 임동규). 그러나 공동정범의 공소사실과 방조범의 공소사실사이에는 벙어방법에 차이가 있으므로 공소장의 변경을 요한다고 해석하여야 한다(백형구, 진계호).

5. 被告人의 抗訴理由書提出權

(1) 판례요지


피고인의 항소이유서제출기간이 경과되기전에 피고인의 항소이유서제출을 기다리지 아니하고 국선변호인이 제출한 항소이유만을 심리하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 한것은 위법이며 상고이유에 해당한다(대판 2004. 6. 25, 2004 도 2611). 이는 종전의 대법원판례와 동일한 견해이다.

(2) 판례평석


변호인이 항소이유서를 제출한 경우에도 피고인의 항소이유서제출권은 소멸하지 아니하므로 대법원판례가 타당하다고 본다.

6. 一部上訴와 審判의 範圍

(1) 판례요지


포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정되었는데 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을뿐 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 상고를 하지 아니한 경우에는 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격, 방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로 상고심으로서도 그 부분에 까지 나아가 판단할 수 없는 것이다(대판 2004. 10. 28, 2004 도 5014). 이는 종전의 대법원판례와 동일한 견해로서 이른바 攻防對象論을 수용하고 있다.

(2) 판례평석


상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하며 (형소법 384조) 피고인만이 상고한 경우에는 피고인에게 불이익한 형의 선고가 허용되지 아니하므로 (형소법 396조 2항) 대법원판례가 타당하다고 본다.

Ⅱ 형법판례

1. 準强盜罪의 旣遂, 未遂의 判斷基準

(1) 사실관계


피고인이 새벽에 타인의 주점에 침입하여 그 주점 진열장에 있던 양주 45병을 미리 준비한 바구니에 담고 있던 중 주점으로 들어오는 발자국 소리를 듣고 양주병을 그대로 둔 채 그 주점을 나가다가 그 주점의 종업원이 오른손으로 피고인의 목을 잡고 피고인을 붙잡으려 하자 피고인은 체포를 면탈할 목적으로 피고인의 목을 잡고 있던 주점종업원의 오른손을 깨무는 등 폭행을 하였다. 검사는 준강도죄의 기수범으로 공소를 제기하였으나 원심법원이 준강도미수죄로 유죄판결을 선고하자 검사는 상고를 제기한 후 상고이유서에서 준강도죄는 미수가 아니고 기수라고 주장하였다.위 상고사건에 관하여 대법원의 전원합의체판결 (대판 2004. 11. 18. 2004 도 5074)의 다수의견은 준강도죄의 미수범에 해당한다는 견해를 취하였으며 소수의견은 준강도죄의 기수범에 해당한다는 주장을 펴고 있다.

(2) 판례요지 (다수의견의 요지)


준강도죄의 기수, 미수는 절도의 기수,미수를 기준으로 판단하여야 한다는 것이 대법원판례(전원합의체판결의 다수의견)의 견해이다. 이 대법원판례에 의해서 준강도죄의 기수, 미수는 폭행, 협박의 기수, 미수를 기준으로 판단하여야 한다는 종전의 대법원판례는 변경되었다. 대법원 판례는 강도미수죄와의 불균형을 논거로 내세우고 있다. 즉 「피해자에 대한 폭행, 협박을 수단으로 하여 재물을 탈취하고자 하였으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로 절도미수범인이 폭행, 협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이다. 만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취하여야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행, 협박을 기준으로 기수와 미수를결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행, 협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다」는 것이 대법원판례의 이론구성이다. 이 다수의견에 대해서는 준강도죄의 기수, 미수는 폭행, 협박의 기수, 미수를 기준으로 판단하여야 한다는 반대의견과 준강도죄의 기수, 미수는 절도의 기수, 미수 또는 폭행, 협박의 기수, 미수를 기준으로 판단하여야 한다는 별개의견이 있다.

(3) 판례평석


준강도죄의 기수, 미수를 판단하는 기준에 관해서는 절도의 기수,미수를 기준으로 판단하여야 한다는 견해와 절도의 기수, 미수와 관계없이 폭행, 협박으 기수, 미수를 기준으로 판단하여야 한다는 견해가 대립되고 있다. 전설은 준강도죄가 재산죄라는 점을 주된 논거로 내세우고 있으나 ⅰ) 강도죄의 행위인 강취와 준강도죄의 행위인 체포면탈 목적의 폭행, 협박은 그 행위의 목적과 내용이 다르다는 점 ⅱ) 준강도죄(형법 335조)에 있어 절도는 기수, 미수를 불문한다는 것이 통설이라는 점 ⅲ) 절취행위 중에 들켜 피해자가 붙잡으려 하자 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 가하였음에도 불구하고 준강도죄가 미수에 그쳤다고 해석한다는 것은 형법 제 335조의 내용에 어긋난다는 ⅳ) 준강도죄의 기수, 미수를 폭행, 협박의 기수, 미수를 기준으로 판단하는 경우에도 강도미수죄와 불균형한 결과가 초래되지 아니한다는 점등을 고려할 때 후설이 타당하다고 본다.

2 인공호흡장치의 제거와 殺人罪(보라매병원 사건)


(1) 사실관계


① H는 머리를 크게 다쳐 보라매병원에서 뇌수술을 받고 자발호흡을 할 수 없는 상태에 있었으므로 인공호흡기가 부착된 상태에서 치료를 받고 있었으며 집도의는 위 병원 신경외과의 전문의인 B였고 주치의는 위 병원 신경외과의 3년차 수련의인 C였다.
② H의 처인 A는 치료비를 감당할 능력이 없다는 이유로 B와 C에게 H를 퇴원시켜줄 것을 요구하자 H를 퇴원시키면 H가 사망한다는 이유로 퇴원을 만류하였으나 A가 끈질기게 그리고 강력히 H를 퇴원시켜줄 것을 요구하므로 H의 퇴원을 결정하였으며 1년차 수련의인 D는 B와 C의 지시에 의해서 H에게 부착된 인공호흡기를 제거하고 인공호흡보조장치를 부착한 후 H를 구급차로 옮겨 A와 함께 H의 집까지 데리고가서 H에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하였는데 H는 그로부터 약 5분후에 호흡정지로 사망하였다.
③ 검사는 A, B, C, D를 부작위(치료중단)에 의한 살인죄의 공동정범으로 공소를 제기하였으며 1심법원은 피고인 A, B, C의 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인 D는 퇴원결정에 관여한 바 없고 살인죄의 고의를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄판결을 선고하였다.
④ 항소법원은 피고인 B, C는 살인죄의 공동정범이 성립하는 것이 아니고 살인죄 (A의 부작위에 의한 살인죄)의 방조범이 성립한다고 판단하였으며 피고인 D에대한 검사의 항소를 기각하였다.
⑤ 피고인 B, C와 검사가 상고를 제기하자 대법원은 전원합의체판결(대판 2004. 6. 24, 2002도 995)에 의해서 다음과 같이 판시하면서 피고인 B, C와 검사의 상고를 모두 기각하였다.


(2) 판례요지


① 피고인 B, C의 행위는 부작위가 아니라 작위에 해당한다.
② 피고인 B, C의 행위는 H의 살인에 대한 기능적 행위지배가 없으므로 A의 살인죄(부작위에 의한 살인죄)의 공동정범이 성립하는 것이 아니고 A의 살인죄에 대한 방조범이 성립한다.
③ 피고인 D에게는 살인방조의 고의가 없다.


(3) 판례평석


① 作爲인가 不作爲인가
H에게 부착된 인공호흡기와 인공호흡보조장치를 제거함으로써 H가 호흡정지로 사망하였고 위와 같은 제거행위는 부작위가 아니고 작위이므로 피고인 B, C의 행위가 부작위가 아니고 작위라는 대법원판례는 타당하다.대법원판례는 A는 부작위에 의한 살인죄가 성립한다는 견해를 취하고 있으나 작위(인공호흡기의 제거)에 의한 살인죄의 공동정범이 성립한다고 해석하여야 한다.
② 共同正犯인가 從犯인가
대법원판례는 피고인 B, C의 행위는 A의 살인행위(부작위에 의한 살인행위)에 대한 방조행위에 불과하다는 견해를 취하고 있으나 H에게 부착된 인공호흡기와 인공호흡보조장치를 제거한 행위가 H에 대한 살해행위이며 피고인 C와 B는 H의 사망에 대한 기능적 행위지배를 하였으므로 피고인 C와 B는 살인죄의 종범이 아니고 살인죄의 공동정범이라고 보아야 한다.
③ 피고인 D는 無罪인가
피고인 D는 피고인 C의 지시에 의해서 H에게 부착된 인공호흡기와 인공호흡보조장치를 제거하였고 그로 인해서 H가 사망하였으며 1년차 수련의인 피고인 D는 H에게 부착된 인공호흡기와 인공호흡보조장치를 제거하면 H가 사망하리라는 사실을 인식하였으므로 피고인 D에게 살인방조의 고의가 없다는 대법원판례는 타당하다고 할 수 없다.

3 여호아의 증인의 신자의 입영거부와 병역법위반죄


(1) 사실관계


피고인은 여호아의 증인이라는 종교의 신자로서 현역병으로 입영하는 것이 위 종교의 교리에 반한다는 이유로 현역병입영을 거부하였으며 검사는 피고인이 정당한 사유없이 입영을 거부하였다는 범죄사실(병역법 88조 1항의 위반죄)로 공소를 제기하였다.항소심에서 1심과 마찬가지로 유죄판결을 선고하자 피고인은 항소심판결에 대하여 상고를 제기한 후 상고이유서에서 피고인의 입영거부는 양심적 병역거부이므로 죄로 되지 아니한다고 주장하였다.대법원은 전원합의체판결(대판 2004. 7. 15. 2004도2965)에 의해서 다음과 같이 판시하면서 피고인의 상고를 기각하였다.


(2) 판례요지


전원합의체판결의 다수의견은 국방의 의무, 병역의 의무는 국민의 기본적 의무이므로 피고인이 종교상의 이유로 현역병입영을 거부하는 것은 정당한 사유없이 입영을 거부하는 경우에 해당한다는 견해를 취하고 있다. 이 견해는 종전의 대법원판례와 동일한 견해이다. 이 다수의견에 대해서는 여호아의 증인의 신자인 피고인에게 현역병입영에 대한 기대가능성이 없으므로 입영거부에 관하여 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다는 반대의견(대법관 1인의 소수의견)이 있다.


(3) 판례평석


전원합의체판결의 소수의견은 종교의 자유, 양심의 자유를 논거로 내세우고 있으나 종교의 자유, 양심의 자유는 절대적 자유가 아니고 법률에 의한 제한이 허용되는 상대적 자유라는 점, 국방의 의무, 병역의 의무는 모든 국민의 기본적 의무이므로 여호아의 증인의 신자에게도 현역병입영의 의무가 있다는 점, 여호아의 증인의 신자에게도 현역병 입영에 대한 기대가능성이 인정된다는 점, 여호아의 증인의 신자에게 현역병입영의무를 인정하는 것이 종교의 자유, 양심의 자유를 침해하는 것을 의미하지 아니한다는 점 등을 고려할 때 대법원 판례(전원합의체판결의 다수의견)는 타당하다고 본다. 이 전원합의체판결은 2004년에 어느 지방법원의 단독판사가 여호아의 증인의 신자가 종교상의 이유로 현역병입영을 거부한 사건(병역법위반피고사건)에 대해서 무죄판결을 선고함으로써 국민적 논의를 불러일으킨 와중에 나왔다는 점에서 그 의미가 크다고 할 수 있다. 대법원판례는 법령해석, 법령적용의 기준이기 때문이다.

4 그밖의 중요판례


① 중학교 교사의 학생에 대한 체벌 등 지도행위가 법령에 의한 정당행위로서 위법성이 조각되기 위한 요건에 관한 대법원판례(대판 2004. 6. 10, 2001도5380) ② 매수인이 착오로 매매대금의 잔금을 초과하여 지급한 사실을 매도인이 알고서도 이를 매도인에게 고지하지 아니한 경우에는 부작위(불고지)에 의한 사기죄가 성립한다는 대법원판례(대판 2004. 5. 27. 2003도4531) ③ 피고인이 타인을 교사하여 자기의 형사피고사건에 관하여 위증을 하게한 경우에는 위증교사죄가 성립한다는 대법원판례(대판 2004. 1. 27. 2003도5114) ④ 장물을 보관하는 자가 이를 처분한 경우 장물처분행위는 불가벌적 사후행위이므로 횡령죄가 성립하지 아니한다는 대법원판례(대판 2004. 4. 9. 2003도8219) ⑤ 명예훼손죄에 있어 공연성에 관하여 전파가능성설을 취한 대법원판례(대판 2004. 4. 9, 2004도340)등은 중요한 대법원판례에 해당한다. 지면관계로 판례평석은 생략한다.

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