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연구논단

법의 문리해석 그리고 논리해석

- 헌법재판소법 제23조 제1항의 해석-

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1. 서론 

'그 여자를 사랑한다'라는 문언에서 '그'자(字) 하나를 빼고 '여자를 사랑한다'라고 하면 그 의미가 다르게 된다. 민법 제847조(親生否認의 訴) 제1항은 '친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 이를 제기하여야 한다'는 규정이다. 이 조항의 문언은 헌법재판소가 구 조항에 대한 위헌결정(1997. 3. 27. 선고 95헌가14)을 함에 따라 개정된 문언이다. 친생부인의 소를 제기할 수 있는 기간은 '그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내'이므로 자의 나이가 몇 세까지라는 제한은 없고 자가 사망한 후에도 '그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내'이면 소를 제기할 수 있는 것이다(제849조, 자 사망 후의 친생부인). 구 조항의 문언은 '부인의 소는 자 또는 친권자인 모를 상대로 하여 그 출생을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 한다'라는 문언이었다. 헌법재판소가 구 조항을 위헌이라고 한 이유는 '그 출생을 안 날로부터'라는 문언에서 '그'자(字)를 빼고 '출생을 안 날로부터'라고 봄으로써 '자(子)의 출생을 안 날로부터'인 것으로 잘못 해석한 때문이다. 그렇게 해석하면 자의 나이가 2세 되면 즉 생후 1년이 지나면 소를 제기할 수 없게 되므로 이는 제소기간이 너무 짧다는 것이다. 그러나 구 조항의 문언은 ‘출생을 안 날로부터’가 아니고 ‘그 출생을 안 날로부터’이므로, 안다는 것이 '출생'을 안다는 말이 아니고 '그 출생'을 안다는 것이며, 이는 '그 사유를 안다' 다시 말하면 '출생의 비밀을 안다'는 의미이다. 또한 '자 사망 후의 친생부인의 소'를 제기할 수 있는 규정은 구법에도 있는 것이다(구 법 제849조). 그런데 헌법재판소는 95헌가14사건의 결정이유를 설시함에 있어 "그 제척기간의 기산점을 '출생을 안 날로부터'라고 규정하고 있는 점에 관하여 살펴본다"라고 했으며, 또는 "친생자관계가 존재하지 아니함을 알았는지의 여부를 전혀 고려하지 아니하고 오직 '출생을 안 날로부터'라고만 규정하여 부에게 매우 불리한 규정이라고 할 것이다"라고 함으로써 '그 출생'에서 '그'자를 빼고 '출생을 안 날'이라고 본 때문에 법조항의 해석을 올바르게 하지 못해 위헌결정을 한 것이다.

  


2. 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

헌법재판소법 제23조 제1항인 '재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다'는 법조항의 문언도 '재판부는'이라는 어구를 빼고 '재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다'라고 하면 그 의미가 다르게 될 수 있다. 법조항의 문언은 사건을 심리하는 주체가 '재판부'인데 반해 '재판부는' 이라는 어구를 빼고 보면 사건을 심리하는 주체가 '7명 이상의 재판관'이라고 하게 된다. 또한 민법 제847조의 제소기간에 관한 의미를 해석함에 있어서 민법 제849조의 규정을 간과했기 때문에 그 해석을 올바르게 하지 못한 사례와 같이 어떤 법조항의 의미를 해석함에 있어서는 관련되는 다른 법조항의 규정과 아귀가 맞아야 법의 해석이 올바르게 되는 것이다. 헌법재판소법 제23조 제1항인 '재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다'는 법조항의 의미를 해석함에 있어서도 관련되는 다른 조항 예컨대, '헌법재판소의 심판은 재판관 전원(全員 9인)으로 구성되는 재판부에서 관장한다'는 헌법재판소법 제22조 제1항의 의미와 아귀가 맞아야 한다. 헌법재판소법 제23조 제1항에서 지칭하는 '재판부'는 '헌법재판소의 재판부'이다. 헌법재판소의 재판부는 '재판관 전원'으로 구성되는 것이고 재판관 전원은 9명이므로 결국 사건을 심리하는 주체는 '9명의 재판관으로 구성되는 재판부'인 것이다. 헌법재판소법 제22조 제1항은 '이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장 한다'는 규정이다. 그렇다면 '재판관 7명 이상의 출석으로'라는 의미를 어떻게 해석할 것인가. 재판관 7명 또는 8명으로도 재판부를 구성할 수 있다는 의미는 아니다. 그러므로 재판관 7명 이상의 출석 없이는 재판부가 사건을 심리할 수 없다는 뜻이 있고, 재판관 전원(9인)으로 구성되는 재판부는 재판관 전원이 출석하지 못하더라도 7명 이상의 출석이면 사건을 심리는 할 수 있다는 의미로 해석된다. 그러므로 사건을 심리하는 주체는 어디까지나 재판관 전원(9인)으로 구성되는 재판부인 것이다. 



3. 재판관의 궐위와 재판관의 불출석

헌법재판소에서 사건을 심리하는 주체 또는 재판하는 기관은 재판관 전원(9명)으로 구성되는 '재판부'인 합의제 기관이다. 그런데 재판관 한 명이 궐위인 경우 즉, 재판관이 8명뿐일 때는 합의제 기관인 재판부를 구성할 수 없으므로 재판부가 구성되지 않으면 사건을 심리하는 주체가 없는 상태이다. 따라서 합의제 기관인 재판부가 구성 안 된 때는 사건을 심리할 수도 없다. 그러나 재판관의 궐위인 경우는 아니고, 즉 9명의 재판관으로 재판부가 구성되어 있으나 재판관 한 명 또는 두 명이 다만 일신상의 어떠한 사정으로 출석하지 못하는 경우는 사건을 심판할 수는 없어도 심리할 수 있어야 할 것이다. 그러므로 헌법재판소법 제23조 제1항의 규정은 재판관 9명으로 구성된 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리할 수는 있다고 한 것이다. 이는 재판관 7명 이상의 출석이 아니면 사건을 심리할 수도 없다는 말이기도 하다. 그런데 '재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다'는 문언 중 앞의 '재판부는'이라는 어구를 빼고 단지 '재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다'는 문언 부분만을 보고 재판관 한 명 또는 두 명의 궐위로 재판부가 구성되지 못한 경우라도 '재판부 아닌 7명 이상의 재판관'이 출석하면 사건을 심리할 수 있다고 하는 견해는 법의 해석을 잘못하는 것이다.


4. 헌법재판소법 제23조(심판정족수)는 '심리정족수'에 관한 규정이다

헌법재판소는 결정이유에서 '헌법재판관 1인이 결원이 되어 8인의 재판관으로 재판부가 구성되더라도 탄핵심판을 심리하고 결정하는데 헌법과 법률상 아무런 문제가 없다'고 설시함으로서, 헌법재판소법 제23조(심판정족수) 제1항을 재판부는 재판관 9명으로 구성되는 합의제 기관이지만 부득이한 사정으로 구성원 중 한 명 또는 두 명이 '불출석'하는 경우가 아니고, 재판관의 '궐위'로 재판관이 8명 또는 7명뿐일 경우도 사건에 관한 심판을 할 수 있다고 했는데, 이는 법의 올바른 해석이 아니다. 재판부의 '구성원 수' 와 '심리정족수'는 엄연히 그 개념이 다르다. 헌법재판소의 심판은 재판관 전원(全員)으로 구성되는 재판부에서 관장하는 것이며(헌재법 제22조 제1항) 재판관 전원은 대통령이 임명하는 9명인데 삼권분립의 이념에 따라 그 중 3명은 국회에서 선출하는 사람이고 또 3명은 대법원장이 지명하는 사람이다. 그런데 재판관 8명 또는 7명으로도 재판부를 구성할 수 있다고 하는 것은 헌법재판소법 제22조 제1항의 규정에 정면으로 배치되는 해석이다. 재판부의 구성원 수는 9명인데 여기에서 재판관 8명 또는 7명이라는 인원수는 '재판부를 구성할 수 있는 인원수'가 아니고 9명의 재판관으로 구성된 재판부가 사건을 심리할 수 있는‘심리정족수'의 인원수이다. 헌법재판소법 제23조 조문의 제목은 '(심리 정족수)' 라고 해야 할 것인데 이를 '(심판 정족수)'라고 한 것은 잘못이다.

 

 

강해룡 변호사 (서울회)

 

 

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