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연구논단

경매에 의한 부동산 소유권 취득은 원시취득인가

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1. 문제 상황

지방세법은 제11조 제1항에서 부동산에 대한 취득세의 표준세율을 규정하는데, 제1호에서 상속으로 인한 취득(농지는 2.3%, 농지 외의 것은 2.8%)을, 제2호에서 제1호 외의 무상취득(3.5%, 예외 있음)을, 제3호에서 원시취득(2.8%)을, 제5호에서 공유물분할 또는 구분소유적 공유의 해소를 위한 지분이전으로 인한 취득(2.3%)을, 제6호에서 합유물 또는 총유물의 분할로 인한 취득(2.3%)을, 제7호에서 그 밖의 원인으로 인한 취득(농지는 3%, 농지 외의 것은 4%)을 각 규정하고 있다.

따라서 부동산 유상취득의 취득세 표준세율은 공유물분할 등 특수한 경우를 제외하면 원시취득의 경우 2.8%가 되고, 승계취득의 경우 3%(농지) 또는 4%(농지 외의 것)가 되어 원시취득의 경우가 세율이 낮아 납세자에게 유리하다.

지방세법은 이와 같이 부동산 유상취득 중 원시취득과 승계취득의 취득세 표준세율을 달리 규정하면서도 2016년 12월 27일 법률 제14475호로 개정되기 전까지는 제6조 제1호에서 “‘취득’이란 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수(改修), 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 그 밖에 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상·무상의 모든 취득을 말한다”라고만 규정하고, 원시취득과 승계취득의 구별기준에 관한 규정을 두지 않았다(이하 위 개정 전의 지방세법을 ‘구 지방세법’이라 한다).

이에 따라 수용재결에 의한 부동산 소유권 취득이 원시취득과 승계취득 중 어디에 해당할 것인지가 다투어졌고, 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016두34783 판결(이하 ‘대상판결’이라 한다)은 위 소유권 취득이 원시취득에 해당하여 2.8%의 표준세율이 적용되어야 한다고 판시하였는데, 그 근거로 “‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)’에 따른 수용재결의 효과로서 수용에 의한 사업시행자의 소유권 취득은 토지 등 소유자와 사업시행자와의 법률행위에 의한 승계취득이 아니라 법률의 규정에 의한 원시취득에 해당하는 점”을 든 원심판결을 그대로 인용하였다.

대상판결이 위와 같은 법리를 설시하자 경매에 의한 부동산 소유권 취득 역시 원시취득이라고 주장하면서 승계취득의 취득세 표준세율을 적용하여 신고·납부한 취득세 중 원시취득의 취득세 표준세율을 적용한 금액과의 차액 상당의 반환을 구하는 경정청구를 하고, 과세관청이 경정청구에 대한 거부처분을 하자 그 거부처분의 취소를 구하는 소(訴)가 전국 법원에 연이어 제기되었다(현재 소송계속 중인 것만도 수십 건에 달하는 것으로 보인다).

대상판결의 논거를 문언 그대로 해석하면 마치 민법 제186조의 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득(이하 ‘민법 제186조의 취득’이라 한다)과 민법 제187조의 법률의 규정에 의한 부동산 소유권 취득(이하 ‘민법 제187조의 취득’이라 한다)을 구분하여 전자의 경우는 승계취득이고 후자의 경우는 원시취득이라고 본 것으로도 보이고, 민법 제187조는 '상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득'이라고 규정하고 있으므로, 대상판결이 ‘공용징수’에 해당하는 수용재결에 의한 부동산 소유권 취득을 원시취득이라고 판시한 이상 ‘경매’에 의한 부동산 소유권 취득도 원시취득이라고 볼 여지가 있어 보인다.

뿐만 아니라 수용재결에 의한 부동산 소유권 취득과 경매에 의한 부동산 소유권 취득은 그 부동산에 관한 소유권 이외의 권리가 일부는 소멸하고 일부는 존속하게 되는 점(토지보상법 제45조, 민사집행법 제91조), 등기절차에서 소유권보존등기가 아니라 소유권이전등기의 형식을 취하는 점 등 상당한 유사점이 있다.


2. 경매에 의한 부동산 소유권 취득은 원시취득인가
가. 원시취득과 승계취득의 구별

앞서 본 것과 같이 구 지방세법 제6조 제1호는 ‘원시취득’, ‘승계취득’이라는 용어를 사용하면서도 그 용어의 의미를 정의하고 있지 않으므로, 강학상의 의미로 해석할 수밖에 없다.

강학상 원시취득은 타인의 권리를 바탕으로 하지 않고서 원시적으로 취득하는 것이며, 말하자면 사회적으로 전에는 없었던 권리가 하나 새로 발생하는 것이다. 선점(민법 제252조), 습득(민법 제253조), 시효취득(민법 제245조 이하) 등이 이에 속한다.

강학상 승계취득은 타인의 권리를 바탕으로 하여 취득하는 것이며, 타인이 가지고 있는 이미 존재하고 있는 권리를 이어받음으로서 어떤 주체에게 권리가 발생하는 것이다. 매매, 상속 등에 의한 취득이 이에 속한다.

원시취득은 이미 존재하고 있는 권리를 바탕으로 하는 것이 아니어서 취득하기 전의 권리상태는 취득된 권리에 영향을 미치지 않으나, 승계취득에 있어서는 후주(後主)는 전주(前主)가 가지고 있었던 권리 이상의 권리를 취득하지 못한다. 그러므로 전주가 무권리자이면 후주는 권리를 취득하지 못한다(이상 곽윤직, 민법총칙, 신정 수정판, 박영사, 264~265쪽 참조). 누구도 자신이 가지고 있는 권리를 초과하는 것을 넘겨줄 수 없기 때문이다.

나. 수용재결과 경매의 차이

수용재결의 경우 사업시행자가 피수용자를 확정하지 못할 때에는 형식상의 권리자를 그 피수용자로 확정하더라도 적법하고, 수용의 효과는 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가졌던 소유권이 소멸함과 동시에 사업시행자가 완전하고 확실하게 그 권리를 취득하며, 사업시행자나 토지수용위원회가 수용토지의 소유자가 따로 있음을 알 수 있음에도 과실로 인하여 타인의 소유로 다루고 실체적 소유권자의 참여 없이 수용절차가 이루어진 것은 위법이라 하더라도 그 사유만으로 이미 이루어진 수용재결이 당연무효라고는 할 수 없다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27617 판결 참조).

반면 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤더라도, 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기였다면 경락인은 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결).

다. 소결론

따라서 수용재결의 경우 사업시행자가 협의를 한 부동산등기부상의 소유명의자가 실제로는 그 부동산의 소유자가 아니라고 하더라도 사업시행자는 수용재결을 받음으로써 그 부동산의 소유권을 취득하므로, 수용재결에 의한 부동산 소유권 취득은 구 지방세법상 원시취득이라고 보아야 하나, 경매의 경우 강제경매든 임의경매든 원인무효의 소유권이전등기에 기해 경매절차가 진행되면 경락인은 매각대금을 완납하더라도 그 부동산의 소유권을 취득하지 못하므로, 경매에 의한 부동산 소유권 취득은 구 지방세법상 승계취득이라고 봄이 타당하다.


3. 결론

민법 제186조의 취득은 승계취득이나, 민법 제187조의 취득은 상속과 같이 승계취득에 해당하는 것과 건물 신축과 같이 원시취득에 해당하는 것이 섞여 있으므로, 민법 제187조의 취득에 해당한다는 이유만으로 원시취득이라고 볼 수 없다. 원시취득과 승계취득의 구별기준은 ‘전주가 무권리자인 경우에 후주가 권리를 취득할 수 있는가’로 보아야 한다.

따라서 대상판결의 결론은 타당하지만 논거는 부적절하다. 경매에 의한 부동산 소유권 취득이 원시취득임을 주장하는 소가 다수 제기된 것도 대상판결의 부적절한 논거에 기인한 면이 있다.

한편 지방세법이 부동산 유상취득 중 원시취득의 취득세 표준세율을 승계취득의 그것보다 낮게 규정(이는 지방세법이 2010년 3월 31일 법률 제10221호로 전부 개정되면서부터이다)한 이유를 설명하는 문헌은 찾기 어려우나, ‘원시취득’을 건물 신축이나 간척에 의한 토지의 조성과 같이 새로운 과세대상을 만들어내는 행위로만 생각하여 이는 사회경제적으로 바람직하고 세수(稅收)도 확대하는 행위라는 생각에서 위와 같이 규정하게 된 것으로 추정된다. 대상판결에 따라 수용재결에 의한 부동산 소유권 취득이 원시취득의 표준세율을 적용받게 되자 입법자가 2016년 12월 27일 법률 제14475호로 지방세법 제6조 제1호 중 '원시취득' 부분을 '원시취득(수용재결로 취득한 경우 등 과세대상이 이미 존재하는 상태에서 취득하는 경우는 제외한다)'라고 개정한 것을 볼 때도 그러하다.

결국 위 개정된 지방세법 하에서는 수용재결과 경매에 의한 부동산 소유권 취득이 모두 원시취득이 아니라 승계취득에 해당하나, 구 지방세법이 적용되는 사건에서는 부동산 소유권 취득 중 수용재결에 의한 것은 원시취득에, 경매에 의한 것은 승계취득에 각 해당하게 된다.


지창구 판사 (수원지방법원)
미국변호사