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연구논단

상법상 최대주주의 판단 기준

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1. 문제의 제기

상장회사의 의결권과 관련한 분쟁에서 가끔 혼용되어 잘못 사용되는 용어가 있는데, 주식의 ‘소유’와 ‘보유’, ‘특수관계인’과 ‘특별관계자’ 등이 그것이다. 반면 최대주주는 하나의 용어임에도 판단기준이 상이하여 해석상 혼선이 빚어지고 있다.

상법 제409조 제2항은 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식의 총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사 선임에 있어 의결권을 행사하지 못하도록 규정하고 있다. 이른바 ‘3%룰’이라고 불리는 규정이다. 한편 상법 제542조의12 제3항은 상장회사의 경우에는 감사선임과 관련하여 이보다 더 엄격한 제한 규정을 두고 있다. 위 규정에 의하면, 상장회사는 감사 선임 결의 시 최대주주, 최대주주의 특수관계인, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 소유하는 상장회사의 의결권 있는 주식의 합계가 그 회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행 주식총수의 100분의 3을 초과하는 경우 초과분에 관하여 의결권을 행사할 수 없다. 따라서 상장회사의 감사 선임 결의에서는 최대주주의 영향력이 극도로 축소될 수밖에 없는바, 이는 최대주주의 독단을 견제하고 감사제도의 긍정적인 취지를 살리기 위한 우리나라의 독특한 제도이다. 위와 같은 ‘3%룰’로 인하여 최대주주의 지분이 많은 상장회사는 감사 선임과 관련하여 정족수 부족으로 감사를 선임하지 못하는 사태가 발생하기도 한다.

그런데 최대주주를 소유한 주식 수를 기준으로 판단할 것인지 아니면 자기계산으로 소유한 주식 수를 기준으로 판단할 것인지가 문제되는 경우가 있다. 특히 경영권 분쟁 상황 하에서는 분쟁 당사자 중 누가 최대주주이며, 감사 선임 시 누구의 의결권이 상법 제542조의12 제3항에 따라 제한되는지가 첨예의 관심사가 될 수 있다.

이러한 문제는 상법과 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 함)에서 규정하는 최대주주의 개념이 상이한 점에 기인한다.

2. 상법과 자본시장법의 차이

자본시장법 제9조 제1항은 “이 법에서 대주주란 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제2조 제6호에 따른 주주를 말한다”라고 규정하고 있고, 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하 ‘금융사지배구조법’이라고 함) 제2조 제6호 가목은 아래와 같이 대주주와 최대주주를 규정하고 있다.


[6. "대주주"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주주를 말한다.

가. 금융회사의 의결권 있는 발행주식(출자지분을 포함한다. 이하 같다) 총수를 기준으로 본인 및 그와 대통령령으로 정하는 특수한 관계가 있는 자(이하 "특수관계인"이라 한다) 가 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하는 주식(그 주식과 관련된 증권예탁증 권을 포함한다)을 합하여 그 수가 가장 많은 경우의 그 본인(이하 "최대주주"라 한다)]



반면 상법 제542조의8 제2항 제5호는 최대주주를 ‘상장회사의 주주로서 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식 총수를 기준으로 본인 및 특수관계인이 소유하는 주식의 수가 가장 많은 경우의 본인’이라고 정의하고 있어 자본시장법 상의 최대주주와 상이하다.

상법이 규정하고 있는 최대주주의 개념에 의하면 자기 명의로 소유한 주식 수를 기준으로 최대주주를 판단하게 되나, 자본시장법에 의하면 자기 명의가 아니더라도 ‘자기계산’으로 소유한 주식 수까지 고려하게 되는 차이가 있다.

3. 상법 제4장 제13절 상장회사에 대한 특례가 신설된 취지

상법(법률 제9362호, 2009. 1. 30. 일부개정된 것)은 상장회사에 대한 특례 규정을 신설한 이유를, ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’이 제정(법률 제8635호, 2007. 8. 3. 공포, 2009. 2. 4. 시행)됨에 따라 폐지될 예정인 ‘증권거래법’의 상장법인의 지배구조에 관한 특례규정을 이법 회사 편에 포함시켜 법적용의 계속성을 유지하고 회사법제의 완결성을 추구하려는 것이라고 밝히고 있다.

한편 자본시장법은 제3편 제3장의2(법 제165조의2 부터 제165조의19)에서 주권상장법인에 대한 특례규정을 두고 있다. 동 특례규정은 주권상장법인에 대하여 일반법인 상법 회사 편에 우선하여 적용되는 특별법의 성격을 갖는다. 상법 제4장 제13절 상장회사에 대한 특례 규정에도 불구하고 자본시장법에 주권상장법인에 대한 특례규정이 존재하게 된 이유는 연혁적인 이유에 있다. 즉 구 증권거래법은 상장회사에 대하여 적용되는 상법 회사편에 대한 다수 특례규정을 두고 있었는데, 증권거래법이 폐지되고 자본시장법으로 통합되는 과정에서 증권거래법상의 특례규정 중 일부가 자본시장법으로 이관된 것이다. 구 증권거래법상의 상장회사에 대한 특례규정 중 ① 지배구조에 관한 사항은 상법으로, ② 재무관리에 관한 사항은 자본시장법으로 각기 이관된 것이다.

구 증권거래법 제2조 제20항 제1호는 최대주주를 현행 자본시장법과 같이 규정하고 있었으나, 상법상 상장회사에 관한 특례에서는 최대주주를 달리 규정하게 되었다. 이는 상장회사의 지배구조에 관한 판단에 있어서는 최대주주를 주주명부상의 주식 수를 기준으로 간명하게 판단하겠다는 입법자의 의도라고 보아야 마땅하다. 또한 현행 자본시장법상 최대주주에 대한 정의 규정은 주권상장법인에 대한 특례규정에 포함되어 있지도 않기에, 자본시장법상 최대주주에 대한 정의 규정이 상법상 최대주주에 대한 정의 규정보다 우선하여 상장회사에 적용될 이유도 없다.

그럼에도 불구하고 이를 반대로 해석하여 상법상 최대주주 역시 ‘자기계산’으로 소유한 주식 수를 기준으로 판단하여야 한다는 견해가 있고, 일부 하급심 판결은 위와 같은 견해를 따르기도 한다. 상법상 최대주주를 자본시장법에 따라 판단하여야 한다는 견해의 근거는 ① 상법 제542조의12 제3항은 구 증권거래법 제191조의11 제1항의 내용이 그대로 상법에 편입된 것인데, 구 증권거래법 제2조 제20항 제1호에서는 최대주주를 현재의 자본시장법과 같이 규정하고 있다는 것이며, ? 상법상 최대주주를 오로지 주주명부를 기준으로 판단할 경우 주주명부상 최대주주였던 자가 기존 주식을 모두 처분하고 다른 사람의 명의로 주식을 소유함으로써 상법 제542조의12 제3항과 같은 의결권 제한 규정을 회피할 수 있다는 것을 들고 있다.

그러나 위와 같은 이유로 자본시장법에 따라 최대주주를 판단하여야 한다는 해석은 상법 제542조의8 제2항 제5호에 반하는 것으로서 인정되기 어렵다. 상장회사가 감사선임 결의 시 의결권 제한 규정을 피하기 위하여 ‘자기계산’ ‘타인명의’로 주식을 소유하는 경우가 얼마나 있을지 모르겠으나 이러한 극단적인 경우를 규제하기 위하여 명문에 반하는 해석을 할 수 는 없을 것이다.

상법은 제341조 제1항, 제360조의24 제1항, 제542조의8 제2항에서 ‘자기계산’으로 주식을 소유하는 경우를 규정함으로써 자기명의로 주식을 소유하는 경우와 구별하고 있고, 상법 시행령 제38조 제1항에서는 ‘자기계산’으로 주식을 소유하는 경우를 지칭하는 ‘보유’라는 개념도 사용하여 ‘소유’와 구별하고 있다. 또한 무엇보다 상법 제542조의12 제3항에서 감사 선임 시 최대주주, 그 특수관계인과 함께 의결권이 제한되는 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 자’에는 ‘최대주주 또는 그 특수관계인의 계산으로 주식을 보유하는 자(상법 시행령 제38조 제1항 제1호)’가 포함되는데, 자본시장법에 따라 최대주주를 판단하여야 한다는 견해에 의하면 ‘최대주주 또는 그 특수관계인의 계산으로 주식을 보유하는 자’는 최대주주에 해당하므로 위와 같은 규정을 별도로 규정할 필요가 없다. 따라서 위와 같은 규정만 보더라도 상법 상 최대주주는 주주명부 상 주주의 주식수를 기준으로 판단하여야 한다는 점이 명백하다고 할 것이다.

4. 자본시장법 등의 개정 필요성

자본시장법과 유가증권시장 공시규정에는 최대주주는 ‘자기계산’으로 소유한 주식 수를 기준으로 판단하고 있는바, 이는 구 증권거래법에 따른 것이다. 그런데 상법에 상장회사에 대한 특례 규정을 신설하면서 최대주주의 판단기준을 새로 규정하였고, 현실적으로 최대주주의 공시의무의 주체인 회사로서는 주주명부상 주식 수를 기준으로 최대주주를 판단할 수밖에 없는 점 등을 고려하면 최대주주에 관한 자본시장법과 유가증권시장 공시규정도 상법과 동일하게 개정할 필요가 있다고 보인다. 이는 주주명부의 기재에 따라 의결권을 인정하여야 한다는 대법원 전원합의체 판결(2017. 3. 23. 선고 2015다248342 판결)의 취지에도 부합한다.

한편 유독 최대주주와 그 특수관계인 등에 대하여만 감사선임 결의 시 의결권 행사를 제한하는 것이 바람직한 것인지에 대한 재고도 필요하다. 상장회사의 최대주주가 경영권을 장악하고 있을 것이라는 전제 하에 규정된 것이라고 생각되나, 그 제한의 정도가 강하여 형평의 원칙에 반할 여지가 있다. 최대주주와 일반주주의 의결권 행사의 기준은 동일하게 하되 감사선임 결의 시 ‘자기계산’ ‘타인명의’로 소유한 주식을 고려하도록 하는 것도 하나의 방법이 될 것이다. 최대주주가 아닌 일반주주는 ‘자기계산’ ‘타인명의’로 주식을 소유할 가능성이 적을 것이므로, 위와 같은 규정만 두더라도 감사선임 결의 시 최대주주의 영향력을 축소시키기에 충분할 것이기 때문이다.

이동욱 변호사(법무법인 충정)
미국변호사