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연구논단

영업의 양도·양수에 관한 법리

강해룡 변호사 (서울회)

- 대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다9212 대여금 - 
 
1. 기초사실
 피고는 주식회사 도암녹천골프센터(이하 '도암녹천골프'라고 한다)로부터 골프연습장의 영업을 임차하였다. 그 내용은 피고가 골프연습장 운영에 필요한 자금을 조달하고 비용·세금·공과금을 지급하며, 이러한 비용 등을 공제한 후의 잔액을 피고의 수익으로 하고 대신 도암녹천골프에 대하여는 매월 5000만원을 지급하기로 하는 것이다. 그리하여 자신을 사업주로 하여 '도암녹천골프 아카데미'라는 상호로 사업자등록을 하고 자신의 명의로 이 사건 골프연습장을 운영하였다.
 
2. 문제 제기
원심은 이 사건 골프연습장 영업의 임차인인 피고가 임대인인 도암녹천골프의 상호를 계속 사용하였으므로 피고는 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 도암녹천골프의 원고에 대한 영업상의 채무를 변제할 책임이 있다고 판단하였다. 대법원은 이러한 원심의 판단에는 상법 제42조 제1항의 유추적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 했다. 그 이유는 상법 제42조 제1항은 '영업양수인'의 책임에 관한 규정인데 이를 영업양수인이 아닌 '영업임차인'의 경우에 유추적용 할 수는 없다는 것이다. 
 
상법 제42조 제1항(상호를 속용 하는 양수인의 책임)은 "영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다"고 규정하고 있다. 이 규정의 문언 중 '영업' 및 '영업양수인' 의 의미내용과 '영업의 임차인'의 의미를 어떻게 이해 할 것이냐가 문제된다. 
 
3. '영업'과 '영업의 양도' 
'영업'은 두 가지 관점에서 살펴볼 수 있다. 주관적으로는 계속적·집단적으로 동종의 영리행위를 행하는 것이다. 즉 영업적 활동을 의미하며,  객관적으로는 특정한 영업의 목적에 제공되는 총괄적인 재산적 조직체를 의미한다. 객관적 의미의 영업은 동산·부동산 채권·채무 등으로 성립되는데, 이러한 것은 영업목적을 위하여 결합될 뿐 만 아니라 영업의 계속 중 성립한 영업상의 비결이나 고객 등의 사실관계도 포함하기 때문에 구성부분인 각개의 권리·의무의 단순한 집합이상의 가치를 가지며, 그 때문에 일체적인 영업의 양도·임대차 등이 행하여진다. 그러나 그것은 일체로서의 채권계약의 대상으로 할 수 있음에 지나지 않으며, 그 위에 하나의 물권이 인정되는 것은 아니다.
 
대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결
"[1] 상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, '영업양도'가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다."(밑줄은 필자가 친 것임) 
 
4. 대상판결의 판시
 대법원은 대상판결에서 "영업임대차의 경우에는 상법 제42조 제1항과 같은 법률규정이 없을 뿐만 아니라, 영업상의 채권자가 제공하는 신용에 대하여 실질적인 담보의 기능을 하는 영업재산의 소유권이 재고상품 등 일부를 제외하고는 모두 임대인에게 유보되어 있고 임차인은 그 사용·수익권만을 가질 뿐이어서 임차인에게 임대인의 채무에 대한 변제책임을 부담시키면서까지 임대인의 채권자를 보호할 필요가 있다고 보기 어렵다. 여기에 상법 제42조 제1항에 의하여 양수인이 부담하는 책임은 양수한 영업재산에 한정되지 아니하고 그의 전 재산에 미친다는 점 등을 더하여 보면, 영업임대차의 경우에 상법 제42조 제1항을 그대로 유추적용 할 것은 아니다"라고 판시하였다. 이는 상법 제42조 제1항은 영업양수인의 책임에 관한 규정이므로, 영업양수인이 아닌 영업임차인에 그대로 유추적용 할 수 없다는 것이다. 
 
5. '영업의 양수인'과 '영업의 임차인'
영업의 임차인이라고 할 때의 '영업'의 의미와 영업의 양수인이라고 할 때의 '영업'의 의미는 그 문언은 같지만 의미는 다르다고 이해해야 할 것이라고 본다. 먼저 영업의 임차인이라고 할 때의 '영업'이란 '일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산'을 의미 한다(영업의 객관적 의미). 따라서 영업의 임차인은 이러한 객관적 의미의 영업을 임차한 사람이다.

이에 반하여 영업의 양수인이라고 할 때의 '영업'이란 '계속적·집단적으로 동종의 영리행위를 행하는 것을 의미한다. 즉 영업적 활동을 의미한다(영업의 주관적 의미). 따라서 영업의 양수인은 이러한 주관적  의미의 영업을 이어받은 사람이다. 그러므로 앞 사람이 하던 영업을 이어받아 그 영업을 하면 그 사람은 그 영업의 양수인인 것이다.
 
6. 주택 임차인과 입주자
 적절한 예시 가 안 될는지 몰라도 단독주택 하나를 임차해 입주하고 있는 사람은 '임차인'인 동시에 '입주자'다. 대상판결에서 피고는 골프연습장을 임차한 임차인인 동시에 그 골프연습장을 운영하던 임대인의 영업을 그대로 이어받아 운영하는 영업의 양수인이이라고 본다.
 
상업 제42조 제1항은 영업의 양수인의 책임을 규정한 조항이므로 이를 영업의 임차인에게는 그대로 적용될 수 없다거나, 영업의 임차인에게도 그 조항이 유추적용 될 수 있다거나 없다는 등의 논리는 모두 '영업' 및 '영업의 양도'에 관한 상법의 법리를 제대로 이해하지 못한 논리가 아닌가 싶다. 대상판결에서의 피고는 골프연습장을 임차해 운영하는 그 영업의 양수인이라고 본다. 
 
다만, 영업의 양수인도 변제책임이 있는 "양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권"의 범위는 새로운 관점에서 논의될 수 있을 것이다. 이 역시 영업양수인의 책임은 양도인이 계속적?집단적으로 행한 동종의 영리행위로 인한 채무에 한정되어야 할 것이다.(2000다5862 판결 참조)