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연구논단

추후보완 이의신청에 대한 검토

변환봉 변호사(법무법인 율)

1. 문제의 제기

독촉절차에 의하여 지급명령이 채무자에게 송달될 경우 채무자는 2주일 내에 이의신청을 하여 불복할 수 있다. 그리고 채무자가 적법한 이의신청을 할 경우 지급명령은 이의의 범위 안에서 실효가 되고, 지급명령을 신청한 때에 소를 제기한 것으로 보아, 통상의 소송절차로 이행된다. 그런데 채무자가 이의기간을 도과하여 이의신청을 하지 못한 경우 지급명령은 확정되게 되는데, 이 때 지급명령의 효력을 다툴 수 있는 방안이 문제된다. 통상적인 경우 청구이의의 소를 통하여 지급명령의 성립에 관한 하자를 다툴 수 있을 것이나, 이와 별도로 이의기간의 도과 후에도 이의기간의 추후보완으로 확정된 지급명령을 다툴 수 있는 것인지 여부와 추후보완이의가 적법하다고 인정되어 통상의 소송절차로 이행된 경우 (추부보완항소의 경우와 같이) 소송 과정에서 추후보완이의의 적법성을 다툴 수 있는 것인지 여부가 문제될 수 있다.
아울러 본 논의의 실제적인 실익으로서, 추후보완이의신청에 의해 통상의 소송절차로 이행된 경우에 기존에 확정되었던 지급명령에 기한 강제집행절차를 정지하고자 할 경우와 청구이의이 소로서 강제집행절차를 정지하는 경우 사이에 어떠한 차이점이 있는지 살펴보고자 한다. 

2. 지급명령에 대하여 추후보완이의신청을 할 있는지 여부

구 민사소송법(2002. 1. 26. 전부개정 이전의 것) 제437조는 법원이 지급명령의 기재사항으로 이의신청기간만을 기재하였을 뿐 기간의 성질에 대해 별도로 규정하지 않아 다툼이 있었으나, 신 민사소송법(2002. 1. 26. 개정 이후의 것) 제470조 제2항은 이의신청기간이 불변기간임을 명백히 하였다. 따라서 당사자가 책임을 질 수 없는 사유로 그 기간이 도과되었을 때 민사소송법 제173조에 의해 추후보완 할 수 있음에는 아무런 의문이 없다고 할 것이다.

3. 추후보완이의신청을 받아 들여 소송 절차로 이행된 경우 이를 다툴 수 있는지 여부

가. 전론 - 추후보완항소에서의 검토
피고가 추후보완항소장을 제출한 경우, 통상적인 항소장 제출의 경우와 같이 항소장을 제출 받은 원심 법원은 추후보완사유에 대한 판단을 하지 않고 기록을 항소심으로 이송하고 항소심이 계속되게 된다. 그리고 항소심 법원은 항소이유에 대한 판단에 앞서 추후보완사유가 있는지 여부를 먼저 심리하고, 추후보완사유를 갖추지 못한 경우 본안에 대한 판단을 하지 않고 각하 판결을 하게 된다.
나. 추후보완이의신청에서의 문제점
확정된 지급명령에 대하여 추후보완이의를 신청하게 될 경우 지급명령을 담당하는 독촉법원이 사건을 통상의 소송절차로 이행할 경우 (추후보완항소와 같이) 소송 과정에서 채권자가 추후보완사유에 대해 다시 다툴 수 있는지 문제된다. 이와 관련하여 이의신청 기간을 도과하여 (추후보완이 아닌) 이의가 제출되었음에도 독촉법원이 이를 착오하여 통상의 소송절차로 이행한 경우, 즉 부적법한 이의신청의 경우에도 소송 과정에서 이를 다툴 수 있는지 여부도 같은 맥락에서 검토될 수 있을 것이다.
다. 학설의 대립
이에 대하여 독촉법원에 의한 이의신청의 적법인정이 사후의 법원을 구속하지 않는다고 하면 채권자의 과보호가 될 뿐 아니라 이행 후의 절차안정을 위해서도 바람직하지 아니하므로 구속된다는 견해(이시윤, 송상현, 김홍규, 정동윤, 유병현 등)와 구속되지 않으며 종국판결로 이의신청의 각하판결이 가능하다는 견해(정영환)의 대립이 있다.
라. 판례의 태도
이에 대한 대법원 판례는 없는 것으로 보이며, 다만 하급심 판결 중 "독촉사건에서 법원이 발한 지급명령에 대한 이의신청이 무효임에도 불구하고 그 이의신청이 적법함을 전제로 사건기록이 합의부로 이송되어 독촉절차가 소송으로 이행된 경우, 지급명령은 실효되고 독촉절차는 소멸하여 더 이상 소송에서 지급명령에 대한 이의의 적법 여부를 다툴 수 없다(인천지방법원 1997. 8. 22. 선고 97가합7505 판결)."라는 판결이 있고, 필자가 최근 진행한 사건에서도 "지급명령은 채무자가 이의하지 않을 경우 그대로 확정되는 간이한 절차라는 점에서 채권자를 과보호할 필요가 없다는 점과 소송절차의 안정 등을 고려하면, 지급명령에 대한 이의신청이 받아들여져 사건기록이 재판부로 이송되는 등 소송으로 이행된 이상, 그 지급명령은 실효되고 독촉절차는 더 이상 소송에서 지급명령에 대한 이의의 적법 여부를 다툴 수 없다고 할 것이다(서울중앙지방법원 2012. 12. 27. 선고 2012가합54268 판결)."라고 판단하였다.
마. 소결
생각건대, 민사소송법 제38조 제1항은 이송결정의 구속력을 규정하고 있으며, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007재마26 결정 역시 심급관할을 위배한 경우에 한해서만 당사자의 심급이익의 박탈 등을 이유로 이송결정의 구속력을 부인하고 있다는 점, 민사소송법 제471조 제1항은 독촉법원에 대하여 이의신청의 적법성 여부에 대한 심사권을 주었음이 문언의 취지상 명백한바, 사후의 법원으로 하여금 추후보완이의사유에 대하여 이중의 심사를 하도록 할 이유가 없다는 점에서 독촉법원의 결정이 사후 법원을 구속한다고 함이 타당할 것이다.
아울러, 공시송달 등을 원인으로 한 추후보완항소의 경우 원심 재판부는 원고가 제출한 증거에 대한 판단 및 입증촉구, 석명 등을 토대로 판결을 하기 때문에 피고에 대한 최소한의 절차적 보장이 가능하다는 차이점이 지적되어야 할 것이다. 즉, 지급명령의 경우 채권자의 신청이 있고 이에 대한 채무자의 이의가 없을 경우 그대로 확정된다는 점에서 추후보완이의에 대하여 채권자를 과보호할 필요가 없다는 점, 독촉법원이 추후보완이의신청에 대하여 적법성을 심리한 후 소송으로 이행한 것이라는 점, 절차안정의 점 등을 고려할 때 추후보완이의에 대한 독촉법원의 결정은 사후 법원을 구속해야 한다고 함이 타당할 것이다.
결국 독촉법원이 추후보완이의신청에 의하여 사건을 통상의 소송절차로 이행한 경우 사후의 법원은 본안에 대해서만 심리를 하여야 하고 추후보완의 적법성에 대해서는 심사를 할 수 없다고 해야 할 것이다.

4. 추후보완이의신청에 의한 강제집행정지와 관련한 검토사항

가. 논의의 실익
본 논의의 가장 중요한 실익은 추후보완이의신청이 추후보완항소나 청구이의의 소에 비하여 어떠한 실제적 이익이 있는지 여부라 할 것이다. 즉, 단순히 이론적 흥미에 앞서 실제 사건을 진행할 때 추후보완이의신청을 거칠 경우 어떠한 이점이 있는지를 살펴보는 것이 추후보완이의신청의 활용의 주요 동기가 될 수 있다는 것이다.
나. 추후보완에 의한 지급명령의 효력
지급명령에 대하여 이의기간 내에 채무자가 이의를 한 경우 지급명령은 실효된다. 그런데 추후보완이의를 하고 독촉법원이 이를 받아들인 경우에도 이미 확정된 지급명령이 실효되는지가 문제가 될 수 있다. 논리적으로 추후보완이의신청이 받아들여져 독촉사건이 통상의 소송절차로 이송되는 경우, 채무자의 이의로 지급명령은 실효되게 되고 그 결과 집행권원 자체가 사라지게 된다고 함이 타당할 것이다. 즉, 기존에 확정된 지급명령은 더 이상 유효한 집행권원이 될 수 없다는 것이다.
이러한 논의의 실익으로는, 확정된 지급명령에 근거하여 강제집행절차가 진행될 때를 가정하여, 청구이의의 소를 제기하고 강제집행정지를 신청하는 경우와 추후보완이의신청을 하고 강제집행정지를 신청하는 경우 채무자가 제공하는 담보의 범위가 달라진다는 실제적 이익을 들 수 있을 것이다. 즉, 청구이의의 소를 제기하고 강제집행정지신청을 할 경우 근래 법원 실무에 의할 때 채무액 전액에 상당하는 담보의 제공이 명해지고 지급보증위탁계약을 체결한 문서의 제출로 담보를 제공하는 것도 허용되지 않는 것에 비하여, 추후보완이의신청이 받아 들여진 경우 채무자의 이의로 지급명령이 실효됨으로 인해 집행권원 자체가 사라지고 그 결과 강제집행정지를 위해 제공하는 담보의 범위에 대한 판단이 달라질 수 밖에 없다는 것이다.
다. 실제 사례의 소개
필자는 금 6,700만원 상당의 지급을 구하는 지급명령이 허위의 주소로 송달되어 확정되고 이에 기한 강제집행이 진행되고 있는 사건에서, 채무자를 대리하여 확정된 지급명령의 효력을 다투고 강제집행절차의 정지를 구하는 절차를 대리하였다. 이 과정에서 필자는 확정된 지급명령에 대하여 허위의 주소로 송달되었음을 소명하여 추후보완이의신청을 하였고, 강제집행절차의 정지를 구하였다. 그러자 추후보완이의신청에 의해 독촉법원이 사건을 통상의 소송절차로 이행하였고, 사건을 이송 받은 법원은 금 500만원을 공탁할 것을 조건으로 강제집행정지를 결정하였다. 아울러 법원은 담보의 공탁에 관해 지급보증위탁계약을 체결한 문서로 제출할 수 있도록 하여 금전적인 부담을 최소화할 수 있도록 하였다. 위 사례에서 청구이의의 소를 제기하고 강제집행절차정지신청을 하였다면 상당한 현금 공탁이 예상되었을 것은 물론이다.

5. 결론

지급명령의 경우 이의의 신청으로 인해 지급명령의 효력이 실효된다는 것은 집행권원 자체가 확정적으로 소멸된다는 측면에서 큰 의의가 있다고 할 것이다. 그리고 이는 강제집행의 과정에서 담보의 범위에 대해 중요한 차이를 가져오게 되며, 실제 사례에서도 이러한 법원의 판단이 확인되었다. 추후보완이의신청에 대한 논의는 단순히 이론적 흥미가 아니라 소송 실무에서 의뢰인에게 큰 이익이 될 수 있는 의미 있는 제도라 생각된다.

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