검색
연구논단

점유이전금지가처분집행의 경합

신현기 법무사(경기북부법무사회 회장)

1. 개념 및 절차

①항정 ; 본안재판인 유체물인도청구소송의 변론종결 전에 피고인 점유자(ⓐ)가 바뀌면, 바뀐 점유자(ⓑ)에게는 기판력이 미치지 않아(민소법218조), ⓑ상대로 새로운 제소의 불편이어서, 그 불편을 없애려면 본안집행시까지 잠정적인 보전처분이 필요하다. 즉 목적물의 현상이 유지되면서 점유자(ⓐ)가 항정되는 제도가 계쟁물가처분(민사집행법300조1항 ; 이하 "법"으로 약칭)의 일종인 점유이전금지가처분인데, 이는 목적물처분의 금지 또는 제한은 아니다(대판87.11.24. 87다카257[다]). 위 가처분집행으로 당사자(채권자 채무자) 사이에 당사자항정의 효력이 있어(대결96.6.7. 96마27[2]), 가처분집행 후 점유이전(ⓐ⇒ ⓑ)이라도 가처분권자는 가처분채무자(ⓐ)를 점유자로 삼아 본안소송이 가능하고, 피고ⓐ에 관한 본안승소판결에 ⓑ로의 승계집행문부여로 본집행(인도집행)이 가능하다(대판99.3.23. 98다59118[2]후단). 한편 위 당사자항정은 점유자의 항정이지 목적물의 소유권침해가 아니므로 목적물의 소유자는 인도청구권자의 가처분집행에 대하여 제3자이의(법48조)를 할 수 없다(대판02.3.29. 00다33010).

②집행대상 ; 점유이전금지가처분의 집행대상인 유체물은 채무자의 특정된 책임재산으로서, 물리적 형체가 있는 부동산과 동산이고, 피보전권리인 유체물의 인도청구권은 물권, 채권, 등기의 가능성 여부 등을 묻지 않으며, 인도청구권의 기초권리는 소유권 외에 점유권도 포함되고(민법208조, ㉠대판67.2.21. 66다2635 ㉡대판67.4.4. 66다2641), 저당권을 제외한 제한물권(지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권)과 채권계약(매매, 임대차 등)에 기초한 청구권도 포함된다.

③주문 ; 점유이전금지가처분결정에는 특수하게 채권자보관형도 있지만, 기본형인 채무자사용형의 주문은, ㉮인도명령(채무자는 별지목록기재 물건의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 위 물건을 인도하라.), ㉯채무자사용허가(집행관은 위 물건의 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 채무자에게 그 사용을 허가해야한다.), ㉰점유이전금지(채무자는 위 물건의 점유를 타인에게 이전할 수 없고 그 점유명의를 변경할 수도 없다.), ㉱공시명령(집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시해야한다.) 등의 내용이다.

④점유집행 ; 가처분명령에 따라 집행관이 채무자측(또는 법6조의 증인)의 참여로, 목적물의 점유가 집행관에게 있다는 내용의 고시문을 적당한 장소에 게시하면 점유집행(집행관이 목적물의 점유로 집행)은 종료되며, 채무자사용형에서 집행관은 목적물을 간접점유하고 채무자의 직접점유로 사용수익이 가능하므로, 채무자의 점유는 계속 유지되면서 선량한 관리자로서 보관의무가 있다(㉠대판63.10.10. 63다309 ㉡서울고판99.12.10. 99나5745). 위 고시는 집행관보관효력의 발생요건이나 존속요건 또는 대항요건도 아니어서 단지 경고의 의미이고, 다만 고시를 훼손하면 공무상비밀표시무효죄(형법140조)가 성립된다.

⑤현상변경 ; 점유이전금지가처분집행 후 목적물의 현상변경에는 객관적변경과 주관적변경이 있는데, 객관적변경이란 목적물의 객체변경으로서, 1)증개축으로 건물의 동일성 상실, 2)동일성은 있어도 건물개조로 인한 과다한 유익비상환의무의 부담, 3)본래 용도와 다른 용도로 건물개조, 4)나대지에 건물신축, 5)토지의 용도변경(임야개간으로 대지화 등) 등은 현상변경이지만, 단순히 목적물의 현상보존을 위한 수선이나 내부장식의 변경 등은 현상변경이 아니다. 주관적변경이란 목적물에 대한 권리주체의 변경으로서, 임대, 전대, 임차권양도, 사용대차, 매도, 증여 등으로 채무자가 제3자에게 목적물의 전부 또는 일부의 점유를 이전하거나 제3자가 무단으로 점유하는 경우다.

⑥직접보관 ; 목적물의 객관적 또는 주관적 변경이면, 당초 사용허가조건의 위반으로 보아 채무자의 사용을 중지하고 집행관이 직접보관할 수 있는 지에 관하여, ㉮별도의 집행권원 없이도 가능하다는 적극설, ㉯가처분명령과는 별도의 집행명령인 수권결정으로 대체집행(법260조)할 수 있다는 집행명령설, ㉰별도 가처분명령이 필요하다는 신가처분명령설 등으로 견해가 갈리는데, 실무는 ㉯설에 따르고 있어[재민2003-4(재판예규1229호) 제11조] 타당하다.

⑦원상회복 ; 객관적변경이면 집행관은 보관책임자로서 원상회복을 경고할 수 있지만, 경고에 불응이면 집행관이 변경결과를 제각(除却)하여 원상회복할 수 있는지에 관하여, ㉮별도의 집행권원 없이 변경결과를 제거하고 원상회복할 수 있다는 집행관제거설, ㉯변경 중이거나 변경 직후에는 자력구제가 가능하지만, 변경이 이미 기정사실화이면 집행명령이 필요하다는 절충설, ㉰가처분집행으로 현상변경금지(부작위)의무가 발생되므로 부작위위반의 결과를 제각하고 원상회복할 수 있는 수권결정으로 대체집행(법260조)할 수 있다는 집행명령설, ㉱별도 가처분명령이 필요하다는 신가처분명령설 등의 견해가 있으나, ㉰설이 통설실무로서(2012년 제3판 註釋 民事執行法Ⅶ-705쪽) 타당하다.

⑧점유배제 ; 주관적변경이면 가처분단계에서 집행관은 제3자의 점유를 배제(퇴거)할 수 있는지에 관하여, ㉮별도 집행권원 없이 가능하다는 적극설, ㉯제3자가 채무자와 통모로 점유 중이면 승계집행문만으로 가능하나 무단점유는 별도 가처분명령이 필요하다는 승계집행설, ㉰통모점유는 승계집행문만으로 가능하지만, 무단점유는 승계집행문과 수권결정(집행명령)이 필요하다는 절충설, ㉱통모점유는 승계집행문과 수권결정이, 무단점유는 별도 가처분명령이 각 필요하다는 집행명령설, ㉲통모여부를 불문하고 항상 별도의 가처분명령이 필요하다는 신가처분명령설, ㉳제3자의 점유는 가처분채권자에게 대항할 수 없고, 본집행단계에서 가처분의 항정효에 따라 제3자의 점유를 배제하는데 아무런 지장이 없어, 결국 가처분단계에서 구태여 미리 점유배제(퇴거)를 실시할 필요가 없다는 불필요설 등이 있으나, 판례(대판99.3.23. 98다59118[2])는 적극설에 반대하면서 가처분은 당사자항정의 효과만 있을 뿐 가처분단계에서 직접 점유배제를 강제할 수는 없고, 본집행단계에서 승계집행문을 부여받아 점유배제가 가능하다는 취지인데, 변론종결후의 승계인에게만 판결효력이 미치는 당사자승계주의여서(민소법218조1항) 판례의 태도가 상당하다.

⑨수인의무 ; 주관적변경이면 가처분의 당사자항정효로 채무자의 목적물점유가 현재 점유자(제3자)에게 승계되어 본안승소판결에 승계집행문부여로 강제집행이 가능하지만, 가처분집행의 효력은 당사자 간에만 상대적 효력이어서, 가처분채권자 아닌 제3자와의 관계에서 채무자는 점유자가 아니므로(대결96.6.7. 96마27[2]後段), 본안집행의 수인의무에 따라 승계집행문으로 강제집행이 가능한 자의 범위에 관하여, ㉮점유의 선악의를 불문하고 점유를 승계한 모든 제3자라는 전원설, ㉯명문규정은 없어도 선의·무과실로 목적물의 점유자는 보호되어야 마땅하므로 악의의 제3자만이라는 악의설, ㉰선의의 제3자라도 그 보호가 실체법규의 적용 내지 유추적용이 가능한 범위 내에서만 제외되고 그 적용이 없으면 포함된다는 적용설 등이 있으나, 여기서의 점유에 선악을 따질 성질이 아니어서 ㉮전원설이 상당하다.

2. 가처분의 경합

①판례와 문제점 ; 제1차 점유이전금지가처분권자(甲)는 점유자를 ⓐ로 가처분집행 후, 제2차 가처분권자(乙)는 점유자를 ⓑ로 가처분집행의 경우, 판례는 "…제2차 가처분의 집행은 불허되어야 할 것…"라고 표현하면서 甲은 제2차 집행에 대하여 집행이의(법16조)나 제3자이의(법48조)로 제2차 집행을 취소할 수 있다는 취지여서(대결81.8.29. 81마86 ; 이후 판례는 아직 없음), 마치 제2차 가처분의 집행은 잘못이므로 가처분집행의 경합은 불가능하다고 해석할 수도 있어 집행경합을 거부하는 일부 집행실무가 문제다.

②검토 ; 위 판례(81마86)는 가처분명령에 대한 구제절차가 아니라 잘못된 가처분집행에 대한 구제절차에 주안점을 둔 것이다. 왜냐하면 보전명령에 대한 구제방법으로 채무자는 이의절차(법283조, 301조) 아닌 다른 불복방법(항고, 재항고, 청구이의, 보전처분취소의 소)은 허용되지 않아, 보전처분의 배척재판에 대한 즉시항고에 따른 항고법원의 보전명령도 이의만 가능하지, 재항고(또는 특별항고)는 불가능하며(㉠대결73.7.26. 73마656 ㉡대결91.3.29. 90마819 ㉢대결92.8.29. 92그19[가] ㉣대결95.10.10. 95마728 ㉤대결99.4.20. 99마865 ㉥대결08.5.13. 07마573 ㉦대결08.12.22. 08마1752), 이의절차 아닌 방법으로 사실상 선행보전처분의 내용을 폐지·변경·집행을 배제하여 목적달성인 후행보전처분도 허용되지 않기 때문이며(대결92.6.26. 92마401[다]), 가처분명령의 효력은 유지한 채 잘못된 가처분집행의 효력만을 다투는 방법으로, 채무자는 집행방법에 관한 이의절차(법16조)로 구제될 수 있고, 목적물의 진정한 소유자는 제3자이의(법48조)로 구제될 수 있음은 당연하고, "제2차 가처분의 집행은 불허되어야 할 것"이라는 표현은 집행절차의 구제를 위한 잘못 집행의 점을 전제하는 것일 뿐, 제2차 집행이 전적으로 불가능하다고 해석할 것이 아니다.

③결론 ; 가처분의 모순·저촉여부는 집행단계 아닌 집행효력의 문제로서 집행관이 판단할 사항이 아니고 나중에 재판기관이 판단할 수 있는 기회가 제공되어야 마땅하므로, 점유자인ⓐ를 ⓑ로 오인하든 제1차 집행 후 제2차 집행 당시에 점유자가 바뀌었든 선행가처분의 집행에도 불구하고 후행가처분의 집행으로 집행경합이 가능하고,  이후 구제절차(집행이의, 제3자이의 등)로 구제되거나 실체관계는 본안소송절차에서 가려질 문제다. 즉 동일한 목적물의 동일한 점유자를 상대로 다른 채권자가 각자의 피보전권리로 점유이전금지가처분의 경합은 가능하고, 그 진정한 피보전권리는 본안소송에서 가려질 문제다. 한편 선행가처분과 상호 모순·저촉되는 후행가처분은 선행가처분의 취소라야 집행가능이라는 취지의 종전판례(대판64.8.31. 4294민상908)는 집행절차와 효력을 구별하지 않은 잘못으로 보인다.

리걸에듀