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연구논단

최선순위 저당의 보호

정상태 법무사 (대한법무사협회 법제연구소장)

1. 문제의 제기

가. 사법(私法)의 기본법인 「민법」은 부동산에 관한 담보물권으로 전세권(傳貰權), 질권(質權) 또는 저당권(抵當權)(이하 ‘저당권’이라 한다)을 규정하고, 저당권은 설정 순위에 따라 우선변제권(優先辨濟權)을 부여하고 있다(민법 제356조).

따라서 최선순위(最先順位) 저당은 어떤 경우라도 배당되어야 하고, 만일 공익 등을 위하여 다른 채권을 우선배당함으로서 최선순위 저당이 전혀 배당되지 않는다면 이는 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이 된다고 하겠다(헌법 제37조 제2항).

나. 공익이나 사회정책적인 필요에 의하여 담보권인 저당에 우선하는 현행법상 권리에는, (1) 「주택임대차보호법」 및 「상가건물임대차보호법」상의 보증금 중의 일정액 즉 소액보증금, (2) 「근로기준법」상의 최종 3월분의 임금, 재해보상금과 최종 3년간의 퇴직금, (3) 「국세기본법」 및 「지방세법」상의 당해세, (4) 「국세기본법」 및 「지방세법」상 법정기일이 저당설정등기일보다 빠른 조세 등이 있다(졸저「강제집행의 법률지식」(2002, 청림출판) 293쪽 참조).

다. 그런데 현재 담보권보다 우선하는 위 권리 중 (1) 소액보증금에 대해서만 저당과 조정하는 규정이 마련되어 있을 뿐이고, 그 외 (2) 최종 3월분의 임금 등, (3) 당해세, (4) 법정기일이 저당설정등기일보다 빠른 조세 등은 저당과 조정하는 규정이 없어 이들 권리는 최선순위 저당보다 우선하므로 최선순위 저당이 한 푼도 배당받지 못하고 오히려 「민사집행법」 제102조 제2항의 규정에 의하여 경매절차를 취소당하고 있는 실정이다.
실례로, 울산지방법원 2000. 7. 14. 자 99타경 6762 결정, 2001. 2. 2. 자 2000라 82 결정 등이 있다.

라. 만일 최선순위 저당에 한 푼도 배당이 없다면 이는 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 위 조항들은 위헌조항이라고 할 것이다.

그것은 국가의 존립이유가 기본권의 보장을 위한 통치권의 수여에 있다면, 기본권의 보장은 목적이고 통치권의 행사는 그 수단이라는 민주국가에서, 공익 등 목적으로 저당 등 재산권을 송두리째 부인하는 것은 있을 수 없기 때문이다(헌법 제1조, 제10조).


2. 「주택임대차보호법」 및 「상가건물임대차보호법」상의 소액보증금

가. 「주택임대차보호법」 제8조 제1항은, ‘임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우, 임차인은 주택에 대한 경매신청(경매개시결정)의 등기 전에 제3조 제1항의 요건을 갖추어야 한다’고 규정하고, 동조 제3항은, ‘제1항의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위에서 대통령령으로 정한다’라고 규정한다.

나. 「상가건물임대차보호법」 제14조 제1항은, ‘임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 건물에 대한 경매신청(경매개시결정)의 등기 전에 제3조 제1항의 요건을 갖추어야 한다’고 규정하고, 동조 제3항은, ‘제1항의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 임대건물가액(임대인 소유의 대지가액을 포함한다)의 3분의 1의 범위 안에서 당해 지역의 경제여건, 보증금 및 차임 등을 고려하여 대통령령으로 정한다’고 규정한다.

다. 따라서 「주택임대차보호법」 및 「상가건물임대차보호법」상의 소액보증금은 사회정책상 저당보다 우선하는 「최우선변제권」 또는 「우선특권」을 부여하지만, 주택은 배당재단의 ‘2분의 1의 범위’에서 소액보증금을 배당하고, 나머지 ‘2분의 1’은 저당에 배당하며, 상가건물은 배당재단의 ‘3분의 1 범위’에서 소액보증금을 배당하고, 나머지 ‘3분의 2’는 저당에 배당한다.


3. 「근로기준법」상의 최종 3월분의 임금 등

가. 「근로기준법」제37조 제2항은, ‘제1항의 규정에 불구하고 최종 3월분의 임금과 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다’고 규정한다.
최종 3년간의 퇴직금도 또한 같다(근로자퇴직금보장법 제11조 제2항).

나. 최종 3월분의 임금에서, 「최종의 기준」은 ‘회사부도일(사업폐지일)’이 아니고, ‘임금체납일’이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다 32178 판결).
소액보증금과 최종 3월분의 임금 등 상호간에는 동 순위로 안분배당(按分配當)한다(대법원 1991. 4. 10. 송민 91-2 송무예규).

다. 최종 3월분의 임금과 최종 3년간의 퇴직금은 근로자의 기본적 생활을 보장하기 위하여 사회보장적 차원에서 저당보다 우선하는 「최우선변제권」 또는 「우선특권」을 부여하지만 저당과 조정하는 규정이 없어 최선순위 저당이 한 푼도 배당받지 못하여 「헌법」 제27조 제2항의 ‘위헌논의’가 있다.
실례로, 울산지방법원 99타경 6762 부동산임의경매사건에서, 매각부동산의 최저매각가격이 73,728,000원이고, 최종 3월분 임금과 최종 3년간 퇴직금이 68,860,078원으로 경매신청한 최선순위 저당에는 한 푼도 배당되지 않아서 2000. 7. 24. 경매절차가 취소된 바 있다.


4. 「국세기본법」 및 「지방세법」상의 당해세

가. 「국세기본법」 제35조 제1항 제3호는, ‘그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금은 법정기일 전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하여 징수한다’라고 규정하여, 그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금 즉 「당해세」는 저당설정등기일의 전후와 관계없이 언제나 저당 등 담보권에 우선한다.
국세 중 상속세, 증여세 및 종합부동산세가 「당해세」이다(국세기본법 제35조 제5항).

나. 「지방세법」 제31조 제2항 제3호는, ‘그 재산에 대하여 부과된 지방세와 가산금은 법정기일 전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하여 징수한다’라고 규정하여, 그 재산에 대하여 부과된 지방세와 가산금 즉 「당해세」는 저당설정등기시기와 관계없이 언제나 저당 등 담보권에 우선한다.
다만, 지방세의 「당해세우선의 원칙」은 1992. 1. 1.부터 1995. 12. 31. 까지는 적용되지 않는다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다 59125 판결, 1999. 7. 23. 선고 98다 49180 판결).
지방세 중 재산세, 자동차세, 도시계획세, 공동시설세 및 지방교육세(재산세와 자동차세분에 한한다)가 「당해세」이다(지방세법시행령 제14조의 4).

다. 「국세기본법」 및 「지방세법」상의 당해세는 조세채권을 보장하기 위하여 공익적 견지에 「최우선변제권」 또는 「우선특권」을 인정하지만 저당과 조정하는 규정이 없어 최선순위 저당이 한 푼도 배당받지 못하여 「헌법」 제27조 제2항의 ‘위헌논의’가 있다.
실례로, 울산지방법원 99타경 6762 부동산임의경매사건에서, 매각부동산의 최저매각가격이 73,728,000원이고, 당해세인 종합토지세가 16,189,060원, 최종 3월분 임금 등 68,860,078원으로 경매신청한 최선순위 저당에는 한 푼도 배당되지 않아서 2007. 7. 24. 경매절차가 취소된 바 있다.


5. 「국세기본법」 및 「지방세법」상 법정기일이 저당설정등기일보다 빠른 조세

가. 「국세기본법」 제35조 제1항 제3호는, ‘법정기일 전에 전세권, 질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 매각에 있어서 그 매각대금 중에서 국세 또는 가사금을 징수하는 경우에, 그 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 징수하지 못한다’고 규정하여, 국세와 저당의 우열은 ‘국세의 법정기일’과 ‘저당의 설정등기일’의 전후에 의한다.
법정기일은, (1) 신고납세의 경우에는 ‘신고일’이고, (2) 부과납세의 경우에는 납세고지서의 ‘발송일’이며, (3) 징수납세의 경우에는 납세의무의 ‘확정일’이고, (4) 압류와 관련하여 확정된 세액은 ‘압류등기일’이다(국세기본법 제35조 제1항 제3호, 지방세법 제31조 제2항 제3호).

나. 「지방세법」 제31조 제2항 제3호는, ‘법정기일 전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권의 목적인 재산의 매각으로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금을 징수하는 경우에, 그 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 징수하지 못한다’고 규정하여, 지방세와 저당의 우열은 ‘지방세의 법정기일’과 ‘저당의 설정등기일’의 전후에 의한다.
법정기일 전에 설정된 사실을 증명하는 공정증서는, (1) 부동산등기부등본, (2) 공증인의 증명, (3) 질권에 대한 증명으로 세무서장이 인정하는 것, (4) 공부 또는 금융기관의 장부상의 증명으로 세무서장이 인정하는 것에 의한 것에 한한다(국세기본법시행령 제18조 제2항, 지방세법시행령 제15조).

다. 「국세기본법」 및 「지방세법」상의 국세와 지방세는 조세채권을 보장하기 위하여 공익적 견지에 저당과 동일한 「우선변제권」을 인정하였지만, 법정기일이 저당설정등기일보다 앞선 조세와 저당과 조정하는 규정이 없어 최선순위 저당이 한 푼도 배당받지 못하는 경우가 생겨 「헌법」 제27조 제2항의 ‘위헌논의’가 있다.

실례로, 울산지방법원 99타경 6762 부동산임의경매사건에서, 매각부동산의 최저매각가격이 73,728,000원이고, 1999. 8. 3. 양산시 웅상읍장이 교부청구한 433,784,520원 중 법정기일이 저당의 설정등기일보다 앞서는 취득세가 122,176,430원으로 경매신청한 최선순위 저당에는 한 푼도 배당되지 않아서 2000. 7. 24. 경매절차가 취소된 바 있다.


6. 결론

가. 조세와 저당의 우열에 관하여, (1) 종전에는, 조세가 납부기한으로부터 1년 전에 설정등기된 저당보다 우선하였으나(개정 전 국세징수법 제5조 제2항, 개정 전 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 개정 전 지방세법 제31조 제2항 제3호), 이 규정은 헌법에 규정된 조세의 합법성의 원칙, 조세의 합형평성의 원칙, 조세의 과잉금지의 원칙에 위반되고 재산권의 본질적인 내용을 침해한다는 이유로 위헌결정이 됨에 따라 실효됨으로서 삭제되었다(헌법재판소 1990. 9. 3. 자 99헌가 95 결정, 1991. 11. 25.자 91헌가 6 결정).
(2) 조세의 법정기일과 저당의 설정등기일의 전후로 조세와 저당의 우열을 정하는 현행법은, 설정등기 1년 우선보다 더 우선되는 대도, 조세우선권을 인정하는 공익목적과 담보권의 보호사이에 조화를 이루는 시점을 설정한 것이라며 합헌결정을 하고 있다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다 39175 판결).

나. 「근로기준법」상의 최종 3월분의 임금과 최종 3년간의 퇴직금의 「최우선변제권」 또는 「우선특권」을 규정한 「근로기준법」 제37조 제2항과 「근로자퇴직금보장법」 제11조 제2항, 당해세의 「최우선변제권」과 법정기일이 저당설정등기일보다 앞선 조세의 「우선변제권」을 규정한 「국세기본법」 제35조 제1항 제3호 및 「지방세법」 제31조 제2항 제3호는 최선순위 저당에 한 푼도 배당할 수 없게 한 조항으로 「헌법」 제27조 제2항에 위반된다고 할 것이다.

다. 그래서 이러한 모순을 타개하고 위헌논의를 막으려면, 입법론(立法論)으로, 「민사집행법」제145조 제3항을 ‘최선순위 담보권보다 우선하는 권리의 배당액은 주택은 배당재단의 「2분의 1의 범위」를, 그 외는 배당재단의 「3분의 1의 범위」를 넘을 수 없다’고 신설해야 할 것이다.

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