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민사 소송법 판례분석

(12) 소송계속 전 원고가 사망한 경우 그 소송대리인의 소송대리권

강현중 변호사 (법무법인 에이펙스 고문)

- 대법원 2016.4.29. 선고 2014다210449 판결 -

1. 사실 및 논점

원고 갑은 소외 A의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 을이 있다. 원고 갑의 소송대리인 법무법인 B는 원고 갑이 사망한 이후인 2012. 6. 21.에 사망한 원고 갑을 원고 중 한 명으로 기재한 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 소장 부본은 그 무렵 피고에게 송달되었다. 법무법인 B는 원고 갑을 대리할 소송대리권이 있는가.

2. 대법원판결이유의 요지

당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(제95조 제1호), 원고가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 원고가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.

3. 논점의 전개

가) 소송요건· 직권조사사항

당사자가 실제로 존재한다는 것은 중요한 소송요건이고 직권조사사항이다. 따라서 당사자가 사망하고 그에게 상속인이 있다고 하더라도 상속인이 아니라 사망한 사람을 당사자로 하여 소송을 제기한 때에는 소송요건의 흠이 되므로 부적법 각하하여야 한다. 부적법 각하하지 않고 판결이 확정되더라도 이 판결은 사망자를 당사자로 하였으므로 판결의 효력이 발생하지 않는 당연 무효의 판결이다. 왜냐하면 피고가 소장을 송달받아(제255조 1항) 소송계속이 생기기 이전에 당사자가 사망한 경우에 사망한 사람이 원고이든 피고이든 그와 같은 소제기는 대립당사자의 소송구조를 원칙으로 하는 민사소송법상의 기본원리가 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없기 때문이다. 그러므로 그와 같은 상태에서 선고된 제1심판결은 당연 무효이며 그 판결에 대한 피고 상속인들의 항소나 소송수계신청도 부적법하고 나아가 소제기 이후 소장부본이 송달되기 이전에 피고가 사망한 경우에도 당연 무효에는 변함이 없다(대판 2015.1.29., 2014다34041참조).

나) 당사자의 사망과 소송대리권

그러나 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않는다(제95조 제1호), 민법은 본인과 대리인의 개인적인 신뢰관계를 존중하여 본인의 사망을 대리권의 소멸사유( 민 제127조 1항)로 하고 있으나 소송위임에 기한 소송대리인의 경우에는 위임사무의 목적·범위가 명확하고 또 수임자는 원칙적으로 변호사가 되기 때문에 위임자 또는 그 승계인의 신뢰를 배신할 우려가 적다는 것을 고려한 것이다. 다만 소송대리권 불소멸의 원칙은 피고가 소장을 송달받아 소송계속이 생긴 이후에 적용된다. 왜냐하면 소송계속 이전의 소송위임계약은 일종의 사법상계약에 불과하기 때문이다.

다) 피고의 사망과 소송대리권

그런데 법원이 피고의 사망을 이유로 소를 부적법 각하판결을 하기 이전에 사망한 피고를 그 상속인으로 표시정정을 할 수 있는지 문제이다. 표시정정은 소송대리인의 대리권이 존재하는 것을 전제하기 때문이다. 판례(대판 1979.8.14, 78다1283)는 사망한 피고의 상속인이 소장 부본을 송달받는 등 현실적으로 소송을 수행한 경우에는 상대방과 상속인 사이에 소송법률관계가 성립한다고 보아 표시정정을 허용한다. 또 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지 여러 사정을 종합하여 보면 실질적인 피고가 사망자가 아니라 사망자의 상속인인데 다만 그 표시가 잘못된 경우라면 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다고 하면서, 이 이치는 제1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하여 제1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 동일하다고 하였다(대판 2009.10.15,  2009다49964 참조). 판례의 취지는 원고와 사망한 피고의 상속인 사이에서 실질적으로 소송 수행이 이루어졌다면 소송법률관계의 성립을 인정하여 표시정정을 허용함으로써 소송의 신속성과 경제성을 살리자는데 의미가 있다. 따라서 여기서는 실질적인 소송수행 만 문제될 뿐 피고의 사망여부를 원고가 아는지 여부는 문제되지 않는다(강현중, 신민사소송법강의 128면 참조). 따라서 설령 사망한 피고 명의의 판결이 확정되더라도 상속인 명의로 판결을 경정하는 것은 허용하여야 할 것이므로 위와 같은 경우에는 피고의 사망으로 그 소송대리인의 소송대리권은 소멸되지 않을 것이다. 그러나 피고가 소제기 이전에 이미 사망하였는데도 이를 간과하고 표시정정을 하지 않고서 사망한 피고명의로 판결을 한 경우에는 사망자와의 사이에서 소송법률관계가 성립할 수 없으므로 상고심에서 당사자표시정정으로 흠을 보정할 수 없으며(대판 2012.6.14., 2010다105310 참조), 소송수계신청을 할 수도 없어 사망한 자를 상대로 상소로서 다툴 수 없다(대판 2000.10.27., 2000다33775참조). 따라서 이 경우에는 상속인을 상대로 새로운 소송을 제기하여야 할 것이다.

라) 원고의 사망과 소송대리권-대상판결의 경우

1) 그런데 대상판결의 사실관계는, 원고의 소송대리인이 원고명의의 소장을 피고에게 송달하여 형식상 소송법률관계가 성립되었지만 실은 피고에게 소장이 송달되기 이전에 원고가 사망한 경우이다. 따라서 이 경우에는 원칙적으로 사망한 원고의 소장은 각하되어야 하고 원고 소송대리인의 소송대리권은 존재할 수 없을 것이다. 그럼에도 대상판결은 원고가 피고에게 소장이 송달되기 이전에 사망하여 원천적으로 소송계속이 발생될 수 없게 되었는데도 소송대리인이 ‘당사자가 사망한 것을 모르고 사망자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면’을 조건으로 하여 사망한 원고의 상속인에 대한 소송대리권을 인정하여 소의 제기가 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다고 판시함으로써 원고 상속인과 피고 사이의 소송법률관계를 인정하고 있다.

2) 일반적으로 소송에서 원고가 상대방 피고 본인의 사망사실을 잘 모를 것이므로 소송법률관계의 성립은 원고가 피고 사망사실을 아는지 여부가 아니라 피고(또는 그 상속인)의 실질적인 소송수행을 표준으로 정하는 것이 정당하다. 그러나 원고의 소송대리인은 그 의뢰인인 원고의 사망사실을 잘 아는 것이 원칙일 것이므로 원고의 사망사실을 숨기고 소장을 송달하여 소송계속을 도모하는 것은 신의칙상 부당형성의 배제 내지 선행행위와 모순되는 거동의 금지 원칙에 위반되어 허용되어서는 안 될 것이다. 대상판결은 이 점을 직시하여 원고 사망의 경우에 소송대리권의 유무를 민사소송법 제1조 2항 소정의 신의칙에 따라 구체적 타당성의 입장에서 정함으로써 정당한 재판의 구현을 기대한다는 매우 탁월한 견해를 제시하였다 할 것이다(이시윤, 139면은 소송대리권이 아니라 당사자 표시정정의 문제이지만 신의칙상 사망한 사실을 모르고 소송을 제기한 경우에만 표시정정을 허용하자는 견해를 제시한 바 있다).

그러므로 원고 소송대리인이 원고의 사망사실을 알고서도 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우에는 대상판결은 적용될 여지가 없다. 한편, 소송대리권이 인정되는 경우에는 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.

마) 당사자의 사망과 소송절차의 중단

위에서 설명한 바와 같이 소송위임에 기한 소송대리인의 경우에는 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실이 있더라도 소송대리권은 소멸되지 않는다. 이와 같은 사유는 모두 소송절차의 중단사유(제233조에서 제237조)가 되는데 소송대리인에게 대리권이 있어 유효하게 소송을 수행할 수 있을 때에는 소송절차를 중단시킬 필요가 없기 때문에 소송절차가 중단되지 않는다(제238조). 그러나 위의 경우에 소송대리인에게 상소할 수권이 없는 경우에는 제1심의 판결정본이 송달되면서 소송대리인의 대리권이 소멸되어 소송절차도 중단 된다(대판 1995.5.23., 94다23500 참조). 대상판결은 이 이치에 따라 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이지만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다고 판시하였다.

4.결론

대상판결은 소송계속 이전 원고 사망의 경우에 그 소송대리인의 소송대리권 유무를, 피고 사망의 경우와 구별하여 실질적 소송수행을 표준으로 하지 아니하고 민사소송법의 대원칙인 신의칙의 원칙을 적용하여 결정함으로써 원고의 소송대리인이 원고가 사망한 사실을 모르는 경우에 한해서 원고의 소송대리권을 인정한 판례라는데 의의가 있다.
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