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2015년 분야별 중요판례분석

[2015년 분야별 중요판례분석] (27) 군사법

임천영 법무관리관 (국방부)

1. 군사법원 제1심 또는 항소심에서 신상정보 제출의무 고지를 하지 않은 경우 그 처리방법과 상고이유가 되는지 여부(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도483 판결)
 

1) A중령은 피해자 B대위를 2차례에 걸쳐 추행함으로써 군형법 제92조의3의 '군인등강제추행죄'로 고등군사법원에서 징역2년을 선고받았다. 그런데 1심과 항소심에서는 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'상의 신상정보 제출의무 고지를 하지 않았다.
 
2) 강제추행의 죄가 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강제추행죄와 본질적인 차이가 없어 이를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력 특례법'이라 한다)상 성폭력범죄에서 제외할 합리적인 이유가 없는 점, 군인등강제추행의 죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 범행대상(또는 행위객체)이 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에 형법상 강제추행의 죄와 행위태양이 동일한 점 등을 종합하여 보면, 군인등강제추행의 죄는 형법상 강제추행의 죄에 대하여 가중처벌 하는 죄로서 성폭력 특례법 제2조 제2항에 의해 성폭력범죄에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10916 판결 등 참조).
 
한편 성폭력 특례법은 제42조 제1항, 제43조 제1항, 제45조 제1항에서 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되어 유죄판결이 확정된 날부터 30일 이내에 관할경찰관서의 장에게 신상정보를 제출하여야 하고, 법무부장관은 등록대상자의 등록정보를 최초 등록일부터 20년간 보존·관리하여야 한다고 규정하고 있고, 제42조 제2항에서 법원은 등록대상 성범죄로 유죄판결을 선고할 경우에 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주어야 한다고 규정하고 있다. 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결 등 참조).
 
2. 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 고의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에, 피고인에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지를 판단하는 방법(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결)
 
살인의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고, 자기의 폭행 등 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하였다면 고의가 있다고 할 수 있다. 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 고의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에, 피고인에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도, 범행 후 결과 회피행동의 유무 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결 등 참조). 대법원은 "원심은, A는 피해자가 의무반에 정식으로 전입한 직후인 2014. 3. 초순경부터 피해자가 응급실에 실려 간 2014. 4. 6.까지 지속적으로 피해자를 폭행하여 왔고, 특히 2014. 4. 6. 00:00경 피해자가 'A의 아버지가 조폭이었다는 사실이 가장 감명 깊었다'는 말을 한 직후 피해자의 런닝셔츠를 2회에 걸쳐 잡아 찢기도 하는 등 그 폭행의 정도가 급격히 강해졌던 점, A는 사건 당일인 2014. 4. 6. 16:07경부터 냉동식품을 먹는 약 25분의 짧은 시간 동안 직접 피해자의 옆구리, 복부, 가슴 부위를 약 15∼18회 가량 발과 무릎 등으로 밟고 차거나 때린 것을 비롯하여, B에게 지시하거나 C와 함께 피해자의 복부 부위를 약 20회 가량 발로 차거나 밟기도 한 점, 계속된 폭행으로 인해 침상에 쓰러져 물도 제대로 마시지 못하고 옷을 입은 상태로 오줌을 싸고 의사표현도 잘 하지 못하여 D와 B에게 기대고 있던 피해자를 향하여 '꾀병 부리지 마라'고 말하며 발로 피해자의 가슴 부위를 세게 걷어차고, 이어 또다시 꾀병 부리지 말라며 추가로 폭행을 하려 하였으나 피해자의 상태를 인지하고 있던 C의 만류로 더 이상의 추가 폭행은 하지 못한 점 등을 종합해 볼 때, A는 무차별적인 계속된 폭행으로 피해자가 사망할 수도 있다는 결과 발생의 가능성 또는 위험성을 인식하거나 예견하였고 나아가 그 결과 발생을 용인한 것으로 볼 수 있다는 이유로 살인의 미필적 고의를 인정할 수 있다"고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것에 대하여 원심의 판단은 정당한 것이라고 하였다.
 
3. 인터넷 등 전자적 방법에 의한 판결서 열람·복사의 범위를 개정법 시행 이후 확정된 사건의 판결서로 한정하고 있는 군사법원법 부칙(2014. 1. 7. 법률 제12199호) 제2조가 청구인의 정보공개청구권을 침해하는지 여부(소극)(헌재 2015. 12. 23. 2014헌마185)
 
청구인은 2014. 2.경 국방부에 이른바 6.25 전쟁 전후 전시재판의 판결 및 재판내용을 인터넷으로 공개해 달라는 취지로 민원을 제기하였으나, 국방부는 확정 판결서 등의 열람·복사에 관한 근거규정인 군사법원법(2014. 1. 7. 법률 제12199호로 개정된 것) 제93조의3에 따른 공개대상인 판결서는 같은 법 부칙에 의하여 위 법 시행일인 2014. 7. 8. 이후 확정된 사건의 판결서만을 대상으로 하고, 특히 인터넷 등 전자적 방법을 통한 공개는 2016. 3. 1.부터 시행할 예정이라는 취지로 회신하였다. 이에 청구인은 판결서의 공개 범위를 개정법 시행 이후 확정된 사건으로 한정하고 있는 위 군사법원법 부칙 제2조에 대해 헌법소원심판을 청구하였다. 헌재는 "이 사건 부칙조항은 판결서 공개제도를 실현하는 과정에서 그 공개범위를 일정 부분 제한하여 판결서 공개에 필요한 국가의 재정이나 용역의 부담을 경감·조정하고자 하는 것이다. 어떤 새로운 제도를 도입할 때에는 그에 따른 사회적 비용도 함께 고려하여 부분적인 개선 방식을 취할 수도 있으므로, 입법자는 현실적인 조건들을 감안해서 위 부칙조항과 같이 판결서 열람·복사에 관한 개정법의 적용 범위를 일정 부분 제한할 수 있으며, 청구인은 비록 전자적 방법은 아니라 해도 군사법원법 제93조의2에 따라 개정법 시행 이전에 확정된 판결서를 열람·복사할 수 있다. 이 사건 부칙조항으로 인해 청구인이 전자적 방법을 통해 열람·복사할 수 있는 판결서의 범위가 제한된다 하더라도 이는 입법재량의 한계 내에 있으므로, 위 부칙조항이 청구인의 정보공개청구권을 침해한다고 할 수 없다"라고 하였다.
 
4. 상이연금 지급대상을 1급부터 7급까지로 정하고 있는 구 군인연금법 제23조 제1항이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)(헌재 2015. 4. 30. 2013헌마435)
 
청구인은 군복무 중 훈련을 받다 추락하여 군인사법상 심신장애 9급으로 판정받고 2000. 3. 31. 전역하였다. 이후 상처가 악화되어 2012. 12. 10. 인공관절전치환 수술을 받고 이러한 장애상태를 이유로 국방부에 군인연금법상 상이연금 지급신청을 하였으나, 2013. 4. 23. 군인연금법에 따른 상이등급 8급 7호(한 다리의 3대 관절 중 1개 관절을 못 쓰게 된 사람)에 해당한다는 이유로 '등급외(상이연금 수급자 비해당)' 판정을 받자, 헌법소원심판을 청구하였다. 헌재는 "군인연금법상 상이연금제도의 연혁을 보면, 군인연금법 제정 당시 상이등급을 3등급으로 분류하던 것을 7등급으로 세분화하고 그 지급수준을 상향하는 등 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 장애상태가 된 군인에 대한 사회보장 및 보상의 지급범위와 지급수준은 국가의 재정상태 등 여러 가지 여건의 변화에 따라 확장하면서 발전되어 왔고, 군복무 중 질병 또는 부상으로 인하여 심신장애 판정을 받고 퇴직하는 군인에게 지급되는 장애보상금은 상이연금과 중복하여 지급이 가능한데, 그 대상범위에 군인사법상 심신장애등급 8급과 9급에 해당하는 경우가 포함되므로 장애의 정도가 상대적으로 가볍다고 판정되어 퇴직할 때 상이연금을 지급받지 못하게 된 사람이라도 최소한 일정 수준의 장애보상금을 지급받을 수 있다. 이와 같이 심판대상조항은 군인연금법상 상이연금이 전적으로 국가부담으로 지급되는 급여라는 재정적 한계 속에서 장애의 정도가 클수록 더 높은 수준의 보장을 받도록 차등적으로 지급수준을 설계하고 있고, 다소 미흡한 부분은 장애보상금 제도나 국가유공자법상 보훈급여금 등 다른 관련 사회보장제도를 통해 어느 정도 보완하고 있는 점을 감안하면 심판대상조항은 청구인의 인간다운 생활을 할권리를 침해하지 아니한다"라고 하였다.
 
5. 현역병 등의 복무기간을 군인으로서의 복무기간에 산입하도록 한 구 군인연금법 제16조 제5항의 시행일을 대통령령에 위임한 군인연금법 부칙(1982. 12. 28. 법률 제3587호) 제1항 단서가 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극) 및 개정 군인연금법 시행 전에 퇴직하여 급여의 사유가 발생한 자에 대하여 위의 법을 소급 적용하지 않도록 한 군인연금법 부칙 제2항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)(헌재 2015. 6. 25. 2013헌바17)
 

청구인들은 직업군인으로 복무하다 1984. 10. 1. 전에 퇴직하였는데, 1982. 12. 28. 법률 제3587호로 개정된 군인연금법에서 현역병 등으로 복무한 기간을 군인으로서의 복무기간에 산입할 수 있도록 하는 규정이 신설되자, 국방부장관에게 그 복무기간을 산입하여 줄 것을 신청을 하였으나, 국방부장관은 군인연금법 부칙 제1항에 따라 1984. 10. 1. 전에 퇴직한 군인에 대해서는 이를 산입할 수 없다는 이유로 거부하였다. 헌재는 "1)군인의 경우 복무기간 산입조항 적용의 선행요건으로 각 계급별 봉급을 기초로 경력연수를 합산한 호봉으로 초임호봉을 산정해야 하고, 장교, 준사관, 하사관에 대해 병(兵)으로 복무한 기간 등을 포함하여 각 계급별로 복무한 기간을 구분하여 환산율을 별도로 정하여야 했으므로, 그와 같은 계급간 복무기간 합산·조정을 위한 내용을 마련할 때까지 복무기간 산입조항의 구체적인 시행일을 행정입법에 위임해야 할 필요성이 있다. 그리고 이 사건 위임조항은 복무기간 산입조항의 시행일을 아무런 기준이나 제한 없이 대통령령에 위임한 것이 아니라 개정 군인연금법의 시행일인 1983. 1. 1. 이후로서, 위와 같은 계급간 합산·조정제도 마련 후의 시점이 될 것임을 명시적으로 규정하였으므로, 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 위임조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다. 2)개정 군인연금법이 복무기간 산입제도를 도입할 당시 입법자는 군인의 경우에도 현역병 등으로 복무한 기간을 군인으로서의 복무기간에 산입하여 주는 것이 일반 국민의 정서와 맞고, 그와 같이 산입하여 주더라도 국가가 재정적으로 감당할 만한 능력이 있다고 판단하여 그러한 입법적 조치를 취하게 된 것이다. 그런데 위 제도를 이미 퇴직한 군인들에게도 소급적용할 경우 국가에 막대한 재정적 부담을 지우게 되고 이미 확정된 연금수급관계 등의 법률관계를 번복하게 되어 많은 혼란이 생길 수 있게 된다. 이에 입법자는 소급효를 인정할 경우 생길 수 있는 여러 가지 폐해를 예상하고 그 폐해를 최소화하고자 소급효를 인정하지 않는 규정을 둔 것이므로, 이 사건 경과조치조항이 입법형성권의 범위를 벗어난 것으로서 현저히 불합리한 차별이라고 할 수 없다"라고 하였다.
 
6. 군인연금법상 퇴역연금 수급권자가 군인연금법·공무원연금법 및 사립학교교직원 연금법의 적용을 받는 군인·공무원 또는 사립학교교직원으로 임용된 경우 그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지하도록 하고 있는 군인연금법 제21조의2 제1항이 퇴역연금 수급권자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바371)
 
청구인들은 20년 이상 군인으로 복무하다 퇴역한 뒤 2005년부터 2013년 사이에 다시 공무원 또는 사립학교교직원으로 임용되어 근무한 사람들로, 재임용 기간 동안 퇴역연금이 전액 지급 정지되었다. 청구인들은 그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지하도록 하고 있는 군인연금법 제21조의2 제1항에 대해 헌법소원심판을 청구하였다. 헌재는 "군인연금·공무원연금과 사립학교교직원연금은 보험의 대상이 서로 달라 각각 독립하여 운영되고 있을 뿐 동일한 사회적 위험에 대비하기 위한 하나의 통일적인 제도이므로 퇴직한 군인으로서 퇴역연금 수급자가 직역연금법 적용기관에 재취업한 경우에는 퇴역연금 지급사유가 발생하지 않은 것으로 볼 수 있다. 또한 이 사건 법률조항으로 인해 퇴직수당 등 다른 급여의 지급이 정지되는 것은 아니고, 수급자의 선택에 따라 종전 재직기간을 연금 계산의 기초가 되는 재직기간에 합산할 수 있다. 특히, 군인연금의 경우 퇴직연금 지급개시 연령을 두지 않고 있어 연금 수급을 위한 최소가입기간 요건만 충족하면 퇴직 후 바로 연금이 지급되고, 계급별 조기정년제로 인해 연금 혜택이 다른 직역연금에 비해 높은 점 등을 더하여 보면, 이 사건 법률조항은 퇴역연금 수급권자의 재산권을 침해하지 아니한다"라고 하였다.
 
7. 구 군인연금법 제23조 제1항이 정한 '질병 또는 부상으로 인한 폐질상태'의 의미 및 같은 법 제24조 제1항이 정한 상이등급 개정요건인 '폐질의 정도가 호전되거나 악화된 경우'에 해당하기 위한 요건과 종전 상이등급 결정과 상이등급 개정 여부에 관한 결정이 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 관계에 있는지 여부(소극) 및 종전 상이등급 결정에 불가쟁력이 생겨 효력을 다툴 수 없게 된 경우, 종전 상이등급결정의 하자를 들어 상이등급 개정 여부에 관한 결정의 효력을 다툴 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015두46505 판결)
 

구 군인연금법 제23조 제1항이 정한 '질병 또는 부상으로 인한 폐질상태'란 질병 또는 부상이 치유되었으나 신체에 영구적인 정신적 또는 육체적 훼손상태가 잔존하게 된 경우를 말하고, 여기에서 치유란 질병 또는 부상에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되었거나 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 뜻하므로, 구 군인연금법 제24조 제1항이 정한 상이등급 개정요건인 '폐질의 정도가 호전되거나 악화된 경우'에 해당하려면 기존 상이등급결정 당시와 비교하여 질병 또는 부상의 정도가 일시적으로 호전되거나 악화된 것만으로는 부족하고, 호전 또는 악화된 상태가 질병 또는 부상에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없거나 증상이 고정됨으로써 기존 상이등급을 그대로 유지할 수 없는 상태에 이르러야 한다.
 
또한 상이등급 개정은 종전 상이등급 결정 이후 발생한 폐질상태의 호전ㆍ악화 등 사정변경 여부를 심사하여 상이등급을 변경하는 것을 내용으로 할 뿐,종전 상이등급 결정의 당부까지도 심사의 내용에 포함된다고 볼 수 없고, 상이등급 개정에서 진단서를 첨부하고 신체검사를 하도록 한 취지도 상이등급개정 당시의 상이연금수급권자의 폐질상태를 기초로 상이등급 개정 여부를 결정하도록 한 것이므로, 종전 상이등급 결정과 이후에 이루어진 상이등급 개정 여부에 관한 결정이 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 종전 상이등급 결정에 불가쟁력이 생겨 효력을 다툴 수 없게 된 경우 종전 상이등급결정의 하자가 중대ㆍ명백하여 당연무효가 아닌 이상, 그 하자를 들어 이후에 이루어진 상이등급 개정 여부에 관한 결정의 효력을 다툴 수 없다.
 
8. 국방부장관이 1950년 8월경 청구인들을 입대시킨 행위에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극) 및 이 사건 징집행위로 인한 피해보상 입법을 하지 아니한 부작위가 헌법소원의 대상에 해당하는지 여부(소극)(헌재 2015. 10. 21. 2014헌마456)
 
1) 청구인들은 만 18세 미만의 나이에 징집되거나 지원 입대하여 6ㆍ25전쟁에 참가하였고, 정규군으로 전투에 참여한 뒤 1954년에서 1955년 사이에 제대한 자들인바, 자신들을 징집한 행위와 징집으로 겪게 된 육체적ㆍ정신적 고통에 대하여 아무런 피해보상 입법을 하지 아니한 부작위에 대해 헌법소원심판을 청구하였다.
 
2) 헌재는 "이 사건 징집행위로 인한 기본권 침해는 헌재가 발족하기 전인 1950년경 있었으므로 헌재가 구성된 1988. 9. 19.부터 청구기간을 기산하여야 하는데, 청구인들은 그로부터 1년이 훨씬 지난 2014. 6. 11. 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간을 준수하지 못하였다. 청구인들은 전쟁에 의해 조성된 위난의 시기에 국가기관이 조직적ㆍ집단적으로 자행한 기본권 침해에 대하여는 통상의 법절차가 제공하는 구제절차로 권리구제가 어려우므로 청구기간 도과에 정당한 사유가 있다고 주장하나, 6ㆍ25전쟁이 끝난 지 이미 60여년이 지났고, 그 사이 정권이 수차례 바뀌면서 기본권 침해사태를 야기한 국가권력은 소멸하였으며, 민주화 이후 꽤 오랜 기간 통상의 법절차가 제대로 작동하고 있었으므로 위와 같은 사유는 청구기간 도과의 정당한 사유로 보기 어렵다.
 
2) 6ㆍ25 참전 소년병들에 대한 피해배상 입법의무는 헌법 제29조 제1항을 근거로 발생한다고 볼 수 있는데, 이미 1951. 9. 8. 법률 제231호로 국가배상법이 제정되어 현재까지 존속하고 있다. 그 밖에 소년병들의 피해배상을 위한 특별법을 제정할 것을 위임하는 헌법 규정은 따로 두고 있지 않다. 한편, 헌법 제10조 제2문으로부터 국가 자체가 불법적으로 국민의 기본권을 침해하는 경우 그에 대한 손해배상을 해 주어야 할 국가의 작위의무가 도출된다고 볼 수 있다. 그런데 국가는 이미 국가배상제도를 마련하고 있고, 비록 국방부가 이 사건 징집행위의 위법성을 부정하고 국회의원들이 배상입법을 약속하여 특별법 제정에 대한 기대가 청구인들에게 있었다고 하더라도, 이러한 기대만으로는 소년병만을 위한 피해배상 특별법의 제정의무가 국가에게 발생하였다고 볼 수는 없다. 더욱이 '참전유공자예우 및 단체설립에 관한 법률', '국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률' 등과 같이 청구인들의 희생과 공헌을 보상하기 위한 법률들도 존재한다. 그렇다면 기존의 입법 외에 청구인들만을 위한 특별법을 제정할 의무가 헌법해석상 새로 발생하였다고 볼 수 없다"라고 하였다.
 
9. 육군 주임원사로 근무하던 甲이 같은 부대 여군 대위 乙에게 손을 잡자는 태도를 취하는 등 품위를 손상하는 행위를 하였다는 이유로 근신 3일의 징계처분을 받은 사안에서, 징계처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례(춘천지방법원 2015. 11. 20. 선고 2015구합4646 판결)
 
육군 주임원사로 근무하던 甲이 같은 부대 여군 대위 乙에게 손을 잡자는 태도를 취하고, "결혼할 남자친구가 있다고 치면 이왕이면 비싼 모텔이 좋지 않나요?"라고 말하는 등 성 군기를 위반하여 품위를 손상하는 행위를 하였다는 이유로 군인사법 제56조 에 따라 근신 3일의 징계처분을 받은 사안에서, 甲이 특별히 악수를 청할 상황이 아닌데도 여성인 乙에게 손을 잡자는 태도를 취한 것은 단순히 원사가 상사인 대위에게 악수를 청한 행위가 아니라 사회통념상 乙을 여성으로 대하며 성적 의미가 담긴 행동으로 한 것이고,乙에게 한 발언은 남녀 간의 성행위가 연상되는 발언이므로, 甲의 행동과 발언은 모두 객관적으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 '성희롱'으로서 성 군기 위반행위에 해당하고, 징계권자가 甲의 행동과 발언의 수위가 높지 않고 반복하여 자주 행한 것이 아니었던 점 등을 참작하여 근신 처분을 택한 것은 적정하므로, 징계처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례.
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