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2015년 분야별 중요판례분석

[2015년 분야별 중요판례분석] (15) 의료법

이경환 변호사 (법무법인 화우)

글머리에

의료소송은 의료과실로 인한 민사소송 및 형사소송에 한정되지 않고, 행정소송이나 헌법소송에 이르기까지 다양한 형태로 전개되고 있다. 2015년도에도 행정사건 판례가 존재하기는 하였으나 판례를 소개하기에는 무게가 낮아 이를 분석하지 않기로 한다. 과거에는 일정 영역에 대한 분쟁이 하나의 소송형태로 나타나고 있었지만, 최근에 들어서는 사무장병원 관련사안과 같이 하나의 쟁점사안에 대하여 민사소송 및 형사소송이나 헌법소송에 이르기까지 다양한 분쟁형태로 진행되는 경향이 있다. 리베이트 관련 문제는 아직 사회적 합의에 따른 명확한 기준설정이 어려운 만큼 명문으로 규제범위를 설정하였다고 하더라도 다소간의 분쟁절차를 거쳐 기준이 정립될 것으로 보인다. 이하에서는 2015년에 선고된 대법원판결 및 헌법재판소결정 중에서 의료분쟁의 유형과 흐름을 이해하는데 도움이 되는 판결 등을 정리하고, 필자의 의견을 담아 분석해 보기로 한다.

1. 설명의무 판단의 기준으로서의 개연성의 담보 (대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다41069 판결)

(1) 사건의 개요
2008년 5월경 분만을 위하여 입원한 산모에게 유도분만을 위하여 옥시토신을 투여하고, 분만 중 산모에게 양수색전증이 발생해 사망하였는바, 산모의 유족이 병원을 상대로 손해배상을 청구한 사안이다.

(2) 판결의 요지
의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되지는 아니한다. 원고들은 옥시토신을 사용하여 유도분만을 시행하는 경우에 양수색전증이 발생할 위험이 있다고 인정할 수 있는 세계 각국의 연구기관의 견해를 제시하였으나, 옥시토신과 양수색전증 발생 사이의 인과관계를 명확하게 밝힌 자료로 보기 어렵거나 자료들의 발행 시점이 이 사건 발생 당시인 2008년 5월경 이후라는 이유로, 당시의 의료수준에 비추어 옥시토신 투여 시 양수색전증 발생의 개연성을 인정하지 않은 것이다. 옥시토신을 사용하여 유도분만을 시행하는 경우에 양수색전증이 옥시토신의 사용으로 인하여 발생이 예상되는 위험이라거나 망인(산모)의 분만 당시인 2008년도 의료수준에 비추어 볼 때 옥시토신의 사용으로 인하여 양수색전증의 발생이 예견될 수 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 피고 병원 의료진에게 옥시토신을 사용한 유도분만으로 인하여 양수색전증이 발생할 수 있다는 후유증이나 부작용 등에 대하여 설명의무가 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

(3) 해설
일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과발생의 개연성이 있는 의료행위 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에는 설명의무가 있으나, 의사에게 해당 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없다. 이 판결은 설명의무의 한계로서 의료행위 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 있는지 여부를 판단함에 최소한 의료행위와 결과발생 사이의 개연성의 담보를 요구하는 판결로서 그 의미를 부여할 수 있다.

2. 의료행위와 악결과 사이의 인과관계 판단관련 개연성의 담보 (대법원 2015. 2. 26. 선고 2013다27442 판결)

(1) 사건의 개요
원고는 우측 상지의 운동 및 감각기능이 모두 정상이었으나, 우측 액와부에 척골신경으로부터 기원하는 양성 종양인 신경초종을 제거하는 수술을 받은 후 우측 4, 5번째 손가락 끝마디의 감각 이상을 호소하고 근전도 검사에서 척골신경이 손상되었음이 확인된 사안에서, 원심은 피고의 수술상의 과실 및 인과관계를 추정하였다.

(2) 판결의 요지
환자가 수술 직후부터 우측 손가락 끝마디의 감각 이상을 호소하였고, 수술 중 메젠바움 가위와 전기소작기 등을 사용하였다는 사정들은 신경 손상에 대한 의료과실을 추정할 수 있을 정도의 개연성을 갖춘 사정들이라고 보기 어렵고, 신경 손상이 수술과정에서 불가피하게 발생한 것으로 볼 여지가 많거나 의료상의 과실 이외에 현재의 근위축 등의 증상을 초래할 다른 원인이 없다고 단정하기 어려운데도, 위와 같은 개연성이 담보되지 않는 사정만으로 의료진의 과실 및 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다.

(3) 해설
의료소송에서 의료행위와 예상하지 못한 악결과 사이에 인과관계를 판단함에 있어서 중한 결과에 대하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 입증함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하나, 위와 같은 간접사실과 중한 결과 간에 개연성은 담보되어야 한다. 신경 손상은 그 유병률이 50%에 달하는 흔한 합병증인 점과 이 사건 수술이 원인이 된 신경초종의 상태에 비추어 보아 수술방식에 문제가 있다고 보이지 않고 이는 수술과정을 촬영한 동영상으로부터도 확인할 수 있다는 점에 비추어 보아, 원고의 신경손상이 의료과실의 존재를 추정할 수 있을 정도의 개연성을 담보하는 사정이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 의료행위와 악결과 사이의 인과관계를 판단함에 있어서 최소한 개연성의 담보를 요구하는 판결로서 의료현실에 비추어 매우 합리적인 판단으로 보인다.

3. 기왕력 존재 시 가중되는 주의의무 (대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다6851 판결)

(1) 사건의 개요
척추 전방전위증을 진단 받은 후 후궁절제술, 추간판제거술, 기기고정술, 자가골 이식술을 받은 환자에게 수술 이후 무수축성 방광 및 후장기능의 장애가 남게 되자, 환자가 의료진의 과실로 인하여 배뇨·배변 장애가 발생하였다고 주장하면서 병원을 상대로 손해배상을 청구한 사안이다.

(2) 판결의 요지
수술과정에서 일어난 직접적인 척수신경 손상이 원인이 되어 배뇨·배변장애에 이르렀고, 수술 직후 나타난 증상에 비추어 신경손상이 의심됨에도 병원에서 이를 방지하기 위한 적절한 검사와 조치를 다하였는지 의문이 있어 배뇨·배변 장애가 의료진의 수술과정 및 수술 직후의 과실에 의한 신경손상으로 초래된 것으로 추정할 수 있는지 살펴보아야 함에도, 수술 전에 있었던 배뇨·배변장애가 수술로 악화되었다는 점 등만으로 의료진의 과실을 추정하기에 부족하다고 판단하여 원심판결을 파기 환송하였다.

(3) 해설
배뇨·배변기능에 장애가 있었던 기왕력이 있는 환자가 의료진의 수술 후 배뇨·배변기능이 악화되어 그 증상을 호소하였는데, 이처럼 기왕력이 있는 경우에는 그와 같은 사정만으로 치료·수술 후 증상 악화에 대한 의료진의 과실이 만연히 부정될 수는 없고, 오히려 치료·수술 시 더욱 주의를 기울여야 한다는 점을 강조한 판결이다. 일반적으로 기왕력이 있는 환자에게서 증상이 악화되는 경우에는 의료진으로서는 기왕력의 발현 내지 재현으로서 기왕력에 기인하여 책임을 회피하려는 경향이 강한바, 단순히 기왕력의 존재만으로 이를 회피하기는 어렵고 오히려 기왕력의 치료 관리에 대한 주의의무가 강화된다는 판결로 보인다. 기왕력이 있는 환자의 경우에는 의료진으로서 더욱 세심한 주의가 필요하다고 보인다.

4. 입원치료 시 가중되는 주의의무 (대법원 2015. 7. 9. 선고 2014다233190판결)

(1) 사건의 개요
환자가 대장내시경 검사를 받은 지 이틀째 되는 날 심한 복통과 구토 증상으로 병원에 입원하였는데, 의료진이 CT 검사를 하기 위해서는 금식이 필요하다는 이유로 약 15시간 동안 진통제만 처방하다가, 다음 날 오전 CT 검사를 실시한 결과 복막염이 의심되어 응급수술을 시행하였으나 패혈증으로 사망한 사안이다.

(2) 판결의 요지
입원하여 치료를 담당하고 있는 의료진으로서는, CT검사에 일반적으로 요구되는 6시간의 금식시간이 지났고 거듭된 진통제 투여에도 극심한 통증을 계속 호소하는 상황이었으므로 환자의 상태를 직접 확인하고 압통 여부 등 이학적 검사를 실시하여 추가적인 응급검사와 조치가 필요한지 검토할 의무가 있는바, 경과관찰 등의 의료조치를 소홀히 하여 CT검사가 가능해진 이후에도 이를 실시하지 아니함으로써 결장 천공 등을 조기에 발견하지 못하고 신속한 수술 등의 조치를 받지 못하게 한 과실이 있다

(3) 해설
비록 대장내시경 후 대장천공이 발생한 확률은 0.016% 가량으로 알려져 있으며, 그 확률이 매우 낮기는 하나 발생 여부를 주의 깊게 관찰하고 이에 대처하여야 한다는 점이 의학 교과서 등에 명시되어 있다. 또한 대장천공은 CT검사와 같은 영상검사를 통해 확진하는 것이 보통이나, 시진·청진·촉진 등의 이학적 검사(Physical Examination)을 통하여도 대략적인 진단이 가능하므로, CT검사 전에도 이러한 이학적 검사가 이루어졌어야 한다. 특히, 이 사건의 경우와 같이 환자가 입원하여 고통을 호소하고 있었으므로, 입원하여 치료를 받고 있는 환자에게는 통원치료를 받는 경우에 비하여 의료진에게 환자를 수시로 관찰하고 적절히 진단하고 진료하여야 할 주의의무가 가중된다는 점을 고려한 것으로 보인다.

5. 정신과 강제입원 시 의사에 대한 감금죄 성립 여부 (대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도8439 판결)

(1) 사건의 개요
정신건강의학과 전문의인 피고인 甲, 乙이 각각 근무하던 병원에 도착한 피해자(환자)에 대하여 피해자의 아들인 피고인 丙으로부터 정신질환이 의심되는 사정을 전해 듣고 피고인과도 직접 면담한 후 입원이 필요하다는 진단을 하였는바, 이러한 행위에 대하여 정신건강의학과 전문의들을 피고인 丙 등과 공동하여 피해자를 강제로 자신의 병원에 입원시켰다고 하여, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동감금)으로 기소한 사안이다.

(2) 판결요지
망상장애와 같은 정신질환의 경우 진단적 조사 또는 정확한 진단을 위해 지속적인 관찰이나 특수한 검사가 필요한 때에도 환자의 입원이 고려될 수 있고, 피고인 甲, 乙은 보호의무자인 피고인 丙의 진술뿐만 아니라 피해자를 직접 대면하여 진찰한 결과를 토대로 피해자에게 사고의 위험이 있거나 망상장애의 의심이 있다고 판단하여 입원이 필요하다는 진단을 한 것이므로, 진단 과정에 정신건강의학과 전문의로서 최선의 주의를 다하지 아니하거나 신중하지 못했던 점이 일부 있었더라도 피해자를 정확히 진단하여 치료할 의사로 입원시켰다고 볼 여지 또한 충분하여 피고인 甲, 乙에게 감금죄의 고의가 있었다거나 이들의 행위가 형법상 감금행위에 해당한다고 단정하기 어려움에도, 피고인 甲, 乙이 피해자를 입원시킨 행위를 감금죄에 해당한다고 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다.

(3) 해설
강제입원은 최근 정신보건법 제24조(가족 2명의 동의와 의사 1명의 진단에 의한 비자발입원)가 신체의 자유 및 자기결정권을 침해하였다는 위헌제청에 따라 헌법재판소에서 공개변론이 실시되는 등 환자 혹은 입원자의 인권보장과 부족한 자기결정능력의 보완이라는 양 측면에서 활발한 논의가 이루어지고 있는 영역이다. 다만, 위와 같은 논의와는 별개로 환자를 강제입원시킨 가족이나 의사를 형사법적으로 의율함에 있어서는 형사법의 기본 원칙에 따라 엄격하게 판단되어야 한다. 따라서 정신건강의학과 전문의가 환자를 진찰 및 검사하여 정신장애의 의심이 있다고 진단하여 판단한 사실에 대하여 감금죄의 성립여부를 판단할 때에는 의사의 전문가로서의 재량 혹은 판단이 크게 존중되어야 할 것이다. 위 대법원 판결은, 정신건강의학과 전문의인 피고인들이 보호의무자인 가족의 진술뿐만 아니라 환자를 직접 대면하여 진찰한 결과 피해자인 환자에게 사고의 위험이 있거나 망상장애의 의심이 있다고 진단하였으므로, 피고인들에게 피해자를 정확히 진단하여 치료할 의사로 입원시켰다고 볼 여지가 충분하다고 판단한 것도 같은 맥락이라고 생각된다. 전문영역에 있어서 전문가로서의 판단은 재량권의 일탈이나 남용의 여지가 보이지 않는 한 존중되어야 함을 잘 나타내 주는 판결이라 하겠다. 다만, 정신병원 강제입원 사례에서 피해자의 인권침해가 다수 발생하고 있는바, 이를 예방할 수 있도록 입원의 절차를 엄격하게 규정할 필요가 있다고 보인다.

6. 이른바 '사무장병원' 관련 판례 및 헌재결정

(1) 사건의 개요
① 민사판결(2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결) : 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자가 의사를 고용하여 의료기관을 개설한 후 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구하여 지급 받았는데, 국민건강보험공단이 구 국민건강보험법상 지급의무 없는 요양급여비용을 청구하여 지급받은 행위는 위법함을 이유로 병원개설자와 고용된 의사에게 손해배상을 청구한 사안이다.

② 형사판결(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도11843 판결) : 甲은 의료법상 의료기관 개설자격이 있는 한의사이나, 의료기관을 개설할 수 없는 乙에게 고용되었고, 乙은 甲의 한의사 명의를 이용하여 A한의원을 개설하여 의료행위에 대한 치료비를 받고, 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받은 사실에 대하여 사기죄로 기소된 사안이다.

③ 헌법재판소 결정 (헌법재판소 2015. 7. 30. 선고 2014헌바298, 357, 2015헌바120(병합) 결정) : 국민건강보험공단과 해당 지방자치단체는 청구인들이 의료행위를 하고 받은 보험급여비용에 대하여 부당이득금 징수처분을 하였다. 청구인들은 각 징수처분에 대하여 취소롤 구하는 소송을 제기하고 각 국민건강보험법 제57조 제1항 및 제2항, 의료급여법 제23조 제1항 및 제3항, 국민건강보험법 제52조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 위 각 법률들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 판결의 요지
① 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자가 의사를 고용하여 의료기관을 개설한 후 그 고용된 의사로 하여금 진료행위를 하게 한 뒤 원고인 국민건강보험공단에게 요양급여대상에 포함되지 아니하는 요양급여비용을 청구하여 이를 지급받는 경우, 이는 보험자인 원고로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서, 국민건강보험 체계나 질서에 손상을 가하는 행위이므로 보험자에 대한 관계에서는 민법 제750조의 위법행위에 해당한다.

② 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 의료기관의 개설인인 비의료인이 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다.

③ 구 국민건강보험법 제52조 제1항 중 '사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 요양기관'에 관한 부분 및 구 의료급여법 제23조 제1항 중 '속임수 그 밖의 부당한 방법으로 급여비용을 받은 의료급여기관'에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

(3) 해설
요즈음 의료기관의 개설 자격이 없는 자가 의사를 고용하여 의료기관을 개설하고, 고용된 의사가 진료행위를 하는 이른바 '사무장병원'이 다수 설립되어 의료법 및 국민건강보험법의 입법취지를 몰각시키는 행위로서 많은 비난이 있고, 이에 대한 많은 단속이 이루어지고 있다. 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구하고 이를 지급받는 경우 민사적으로는 불법행위에 해당하여 이를 배상하여야 하고, 형사적으로는 국민건강보험공단에 대한 기망행위에 해당하여 사기죄가 성립한다는 판결이며, 지급 받은 요양급여비용에 대한 부당이득금 환수처분의 근거 조항 역시 헌법적으로 자기책임의 원리, 이중처벌금지원칙, 과잉금지원칙 등에 위반되지 않는다는 결정들이다.

국민건강보험공단이 요양급여비용을 반환 받음에 있어 이들 부당이득반환으로 구성할 수도 있으나, 형사판결에서 인정된 바와 같이 형사상 사기죄에 해당한다는 점을 고려하여 반환의 근거를 불법행위로 인한 손해배상으로 구성한 것으로 이는 요양급여비용을 지급 받는 행위의 실질적인 불법성을 인정한 것이다.

최근 이른바 '사무장병원'에 대한 단속과 더불어 그에 대한 부당이득금 환수와 형사처벌 및 업무정지처분 등 민사?형사?행정적 제재 역시 강화되고 있는 추세이다. 위 헌법재판소 결정에서 밝힌 바와 같이 '사무장병원'은 상대적으로 진료보다는 영리추구에 그 목적이 있어 불법ㆍ과잉 의료행위 및 허위ㆍ부당 진료비청구 등으로 건강보험 및 의료급여 재정 누수의 원인이 되고 있다. 따라서 '사무장병원'의 개설자 및 고용된 의료인에 대한 위와 같은 제재는 향후 부당한 급여비용 지급청구를 방지하여 국민건강보험의 재정 건전성을 회복하여 궁극적으로는 국민의 건강증진 및 보건향상에 기여한다는 점에서 합리적인 판단이며 앞으로도 더욱 엄하게 규제를 강화하여야 할 것이다.

7. 리베이트 수수 관련 헌재결정

(1) 사건의 개요
① 강의료 명목 리베이트 관련(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2013헌바374 결정) : 청구인들은 의료인들로서, 제약회사 영업사원들을 위한 교육용 동영상 강의를 촬영하고 제약회사로부터 강의료 명목의 금원을 지급받음으로써 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전을 수수하였다는 취지의 의료법위반죄로 기소되자, 의료법 제88조의2 중 제23조의2 제1항(의료인이 의약품도매상으로부터 의약품 판매촉진을 목적으로 경제적 이익을 수수하는 것을 금지하는 조항)에 대하여 헌법소원을 제기하였다.

② 비급여대상 의료기기 납품 관련 리베이트 (헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2014헌바299 결정) : 청구인은 의료인으로서, 의료기기 판매ㆍ임대회사의 대표와 이사로부터 비급여대상 의료기기에 대한 납품 대가 명목으로 20회에 걸쳐 3억 5,045만 원을 지급받음으로써 의료기기 판매업자 또는 임대업자로부터 의료기기 채택ㆍ사용유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전을 수수하였다는 취지의 의료법위반죄로 기소되자, 의료법 제88조의2 중 제23조의2 제2항에 대하여 헌법소원을 제기하였다.

(2) 결정의 요지
① 의료법 제23조의2 제1항 본문이 경제적 이익의 수수를 원칙적으로 금지하고, 그 단서에서는 예외적으로 허용되는 사유를 열거하면서 하위법령에서 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하고 있어 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다. 더불어 위 조항은 의약품 리베이트로 인하여 약제비가 인상되는 것을 방지함으로써 기존의 제한적 처벌규정과 약가제도만으로는 리베이트 근절에 한계가 있어 보다 강력한 제재수단이 필요하게 된 점 등을 감안하면, 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없고 법익균형성도 충족 되는 바 직업의 자유를 침해하지 않는다.

② 비급여대상인 의료기기의 경우에도 요양급여 대상인 의료기기와 마찬가지로 그 유통 과정에서 리베이트가 발생하면 보건의료시장에서 공정하고 자유로운 경쟁을 확보할 수 없게 되어 의료기기 가격이 인상되고, 그 부담은 고스란히 환자에게 전가되어 의료서비스의 질적 수준이 떨어지게 되는 점을 고려하면, 비급여대상인 의료기기와 관련하여 의료법 제23조의2 제2항 본문을 위반한 의료인을 요양급여 대상인 의료기기의 경우와 마찬가지로 형벌로 처벌할 수 있도록 한 것에는 합리적 이유가 있다.

(3) 해설
위 두 결정은 제약회사 직원들에 대한 강의료의 명목의 금전이나, 비급여대상인 의료기기의 납품의 대가 모두 의약품 채택의 대가성을 가진다면 모두 의료법 위반으로 처벌의 대상이 될 수 있다는 취지로 결정하였다. 의약품은 국민보건에 미치는 영향이 크기 때문에 다른 일반 공산품에 비해 공공성이 매우 중요시 되고, 이른바 '리베이트' 비용으로 인하여 의약품 가격이 인상되거나 리베이트 제공이 특정 의약품 선택을 유인하여 공정하고 자유로운 경쟁질서를 침해하고 의료서비스의 질적 저하를 초래할 가능성이 있다는 점을 부정하기 어렵다. 따라서 의약품의 리베이트는 상품의 선택만에 대한 대가라고 볼 수 있으며 최종적인 소비자인 환자들은 그러한 선택에 따를 수 밖에 없다는 점에서 선택권을 가진 의료인에게 더욱 높은 윤리수준이 요구된다. 이와 같은 점들에 비추어 본다면, 위 결정들이 공정하고 자유로운 경쟁을 확보하고 의료기기 가격의 인상 및 의료서비스의 질적 수준의 하락을 막을 목적으로 의료인들의 의약품 내지 의료기기 채택에 대한 대가를 기준으로 리베이트 해당 여부를 판단하고 있는바, 이는 합리적인 판단이라 생각한다.
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