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판결전문 청주지방법원 영동지원 2015호기302

등록부정정

결정

청주지방법원 영동지원 결정

 

사건2015호기302 등록부정정

신청인겸사건본인소송대리인 변호사 한가람

 

주문

등록기준지 충북 영동군 사건본인 ■■■의 가족관계등록부 중 성별란의 로 정정함을 허가한다.

 

신청취지

주문과 같다.

 

이유

1. 신청인의 주장

 신청인은 가족관계등록부에 성별이 으로 기재되어 있으나 여성으로서의 성정체성을 갖고 그에 기반하여 사회관계를 맺으며 살고 있고, 여성으로서의 신체변화를 위한 일련의 의학적 조치와 생식능력의 제거를 위한 수술을 마친 상태이므로 가족관계등록부에 기재된 성별을 로 변경하여 줄 것을 신청한다.

 

2. 사실관계

 이 사건 기록과 심문 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 소명된다.

 . 신청인은 19** 출생하여 가족관계등록부에 남성으로 등재되어 있다.

 . 신청인은 어린 시절부터 인형에 애착을 보이고 남학생에게 이성으로서의 호감을 가진 반면 자신의 남성 성기에 위화감을 가졌고 화장실을 이용할 때도 좌변기에 앉아서 소변을 보곤 했다. 고등학교 졸업 이후에는 화장을 하고 머리를 기르는 등 여성으로서의 외모를 하고 있었다. 친구 등 주위에서도 여성으로 받아들여지고 있고 여성화장실을 이용하고 있다. 신청인의 아버지도 신청인의 성별정정에 동의하고 있다(어머니는 성별정정신청을 막지는 않으나 개신교도로서 법원에 동의서는 제출할 수 없다는 의사를 간접적으로 밝혔다).

 . 신청인은 IT 업종에서 근무하고 있다(현 직장에서는 가족관계등록부상 남성인 사실을 밝힌 상태에서 채용되어 여성으로 대우받고 있다).

 . 신청인은 2005.■■■의원에서 성주체성(장애) 진단을 받았고, 그 무렵부터 여성호르몬 요법을 받기 시작했고, 2014.■■■■■■■■외과에서 양측 고환 절제수술을, 2014.■■■외과에서 유방확장기 삽입술(가슴확대)을 받았다. 신청인은 현재 여성적 신체윤곽과 고음역대인 여성의 목소리를 갖고 있다.

 . 신청인은 2012.■■ 남성적인 이름이었던 ■■를 현재의 ■■로 개명했다.

 . 신청인은 양측 고환 절제수술 외에는 여성으로서의 외부성기인 질, 음핵, 음순 등을 형성하는 수술은 받지 않은 상태다.

 . 신청인은 이 사건 신청 이후 재판부에 초등학교 친구, 후배, 동호회 회원, 직장 동료와 상사 등의 진술 또는 이들과 사이의 대화를 녹화한 영상물을 제출했는데, 그 영상물에서 신청인은 자신에게 성별정정이 절실하며 다른 선택을 하기 어렵다는 점, 주위 사람들이 이미 자신을 여성으로 확고히 인식하고 있으며 성별정정으로 인해 미래에 발생할 일들에 대해 충분히 숙고하고 있다는 점, 성별정정을 통해서만 자신의 주체성과 정체성이 보다 완전해 지고 사회적으로도 발전할 수 있다는 점을 다양한 각도에서 점검해 보고 확신하는 모습을 보이고 있다.

 

3. 판단

 . 이 사건의 핵심

 생물학적으로 여성 또는 남성으로 태어났으나 그 반대의 성에 대한 귀속감을 가지고 반대의 성으로서의 사회적 역할을 하며 살아가기를 원하는 성전환증은 의학적으로 성정체성 장애에 속하는 질환으로 분류된다. 국제보건기구(WHO)의 제10차 국제질환분류(ICD-10, 1994)에서는 성전환증으로 진단되려면 전환된 성으로서의 정체성이 최소한 2년 이상 지속되어야 하고, 다른 정신장애증상 또는 성염색체 이상이 존재하지 않아야 한다고 규정했다.

 성전환증을 가진 성전환자에 대한 가족관계등록부의 성별정정신청은 남성에서 여성으로의 성전환자(Male to Female) 또는 여성에서 남성으로의 성전환자(Female to Male)를 불문하고 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104(구 호적법 제120)에 따라 가능하다(대법원 2006. 6. 22.200442 전원합의체 결정, 2011. 9. 2.2009117 전원합의체 결정 참조).

 문제는, 성별정정을 위해서는 성전환자들에게 이른바 성전환수술이 필수적인지, 그 성전환수술은 어느 정도 수준까지 이루어져야 하는지, 특히 본인이 반대 성으로의 귀속감과 안정을 느끼는 데 필요한 정도를 넘어서 외부적, 사회적 성별 기준에 따른 완벽한 또는 매우 유사한 정도의 외부성기 전환까지 마쳐져야 하는지다.

 . 대법원 결정과 사무처리지침

 성전환자에 대한 성별정정 허가 요건으로서 대법원 2006. 6. 22.200442 결정(이하 이 사건 대법원 결정이라 한다)성전환증을 가진 사람이 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세 가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 앞서 본 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생 시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것을 제시했다.

 이 결정은 반대 성으로서의 외부성기를 비롯한 신체를 갖추고라는 문구를 삽입하여 그렇다면 반대의 성으로 외부성기까지 수술을 마쳐야만 성별정정이 가능한 것인가로 해석될 여지를 남겼다.

 현재 성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침(2015. 1. 8. 개정 가족관계등록예규 제435)자격있는 의사의 판단과 책임 아래 성전환수술을 받아 외부성기를 포함한 신체외관이 반대의 성으로 바뀌었는지 여부를 조사사항으로 규정(6조 제3)하고 있다(다만 위 조문의 제목이 2006. 9. 6. 제정 당시에는 성별정정의 허가기준이었으나 현재 조사사항으로 변경되었다).

 . 외부성기의 수술이 성별정정에 필수적인지 여부

 일반적으로 신청인과 같이 여성호르몬 요법을 받고 고환 절제수술을 하면 유방이 발달하고 피부, 체모, 신체윤곽, 음성이 여성처럼 변화한다. 따라서 그 후 외관상 더욱 여성과 같은 모습으로 변화하기 위한 과정, 즉 질과 음핵을 형성하고 대음순 등 외음부 성형을 하지 않아도 위와 같이 여성처럼 변화하는’, 또는 자신을 여성처럼 느끼는기제가 변동되지는 않는다. 반면 위와 같은 최종적인 외부성기 수술은 음경 피부를 몸 안으로 밀어넣어 질을 형성하거나 내장의 일부를 절제하여 질을 형성하는 등 현실적으로 가능은 하지만 그로 인해 형성되는 질의 깊이가 충분하지도 않고 성관계 때마다 윤활제를 사용해야 하거나 또는 확장기를 일상적으로 질 안에 삽입해야 하는 등 수술의 위험성이나 후유증이 큰 것으로 알려져 있다. 따라서 보다 여성적인 외관과 기능을 위해 외부성기 수술을 하는 성전환자들도 있지만, 신청인과 같이 외부성기 수술을 하지 않은 채 살아가는 성전환자들도 많다.

 그럼에도 성별정정을 하기 위해서는 성전환자에게 외부성기의 수술까지 반드시 요구해야 한다고 생각된다면, 아마도 그 견해는 대체로 다음과 같은 근거 위에 서 있다고 가정해 볼 수 있다.

 첫째, 인간은 남성과 여성으로 구분되어 있으므로 성전환자가 성별정정을 하고자 한다면, 어느 한쪽의 성으로 확실히 바뀌어야만 사회적 혼란이 없다. 그렇지 않다면 여성도 남성도 아닌 그 중간 형태의 다양한 성이 존재할 수 있게 되고 이는 남성과 여성 어느 한 쪽의 성별로 인식됨을 전제로 하는 현재의 가족관계등록부상 신분관계 체계를 흔드는 일이다.

 둘째, 여성으로 또는 남성으로 가족관계등록부상 성이 변경되고 그에 기반한 사회적 관계를 맺으면서도 외부성기는 그에 부합하지 않는 모습으로 살아간다면 그 실상이 알려질 경우 공동체 내의 다른 구성원들에게 혐오감, 불편함, 당혹감 등을 주게 되고, 가족관계등록부상 성별을 신뢰하여 혼인관계 등을 형성한 제3자에게 불측의 피해를 줄 수도 있으므로, 이는 국가 차원에서 방지해야 한다.

 셋째, 외부성기 수술까지 시행하지 않으면 성전환자 자신에게도 혼란을 가져올 수 있다. 남성 또는 여성으로서의 정상적인 성관계가 불가능한 상태에서 오랜 시간을 살아가는 동안 다시 자신의 성정체성에 혼동을 겪게 될 수 있고 이는 더 큰 고통으로 이어질 수 있으므로 신중한 단계를 밟아야 한다.

 먼저 첫째의 논점을 본다. 우선, 신청인을 포함한 현재의 성별정정 요구자들은 자신이 여성도 남성도 아닌 제3의 성에 해당한다고 주장하고 있지는 않다(물론 그와 같은 경향이 현실에 존재할 수 있지만 여기서는 논외로 한다). 이들은 출생시 일정한 성으로 외관을 갖췄지만 실제로는 그와 반대의 성으로 자신을 확고히 인식하며 반대 성의 신체적 기능을 갖추기를 원하며 또한 성관계에서도 반대의 성 역할을 하기를 원하고 있다. 즉 반대의 성으로 확고한 정체성을 갖고 있다. 오히려 혼동스러운 것은, 일반적인 인식에 따른 외부성기를 갖고 있지 않은 자에 대한 외부적 시각이라고 할 수 있다. 외부성기 수술을 받지 않은 성전환자들의 외부적 형상은 사고로 인한 수술이나 질병으로 고환, 유방 등을 절제한 경우와 크게 다르지 않고, 이들에게 복원수술이 필수적이지 않은 것처럼 성전환자들에게도 외부성기의 수술이 필수적이지는 않다. 전자가 성징을 나타내는 일부 신체부위가 절제되었다 하여 가족관계등록부상 남성이나 여성 어느 한쪽의 성별 지위에서 탈락하지 않는 것과 마찬가지로 후자, 즉 외부성기 수술을 마치지 않은 성전환자도 반대의 성별 지위를 인정받을 수 있지 않다면, 공평하지 않다.

 둘째의 논점은 현실에서는 쉽게 공감을 얻을 수 있겠지만, 이미 다양성 존중과 소수자 권익 보호를 논의하는 단계로 진입한 현대의 민주주의 사회에서 유의미한 법이론적인 주장이 되기 어렵다. 가족관계등록부상 성별 등재를 신뢰하여 혼인관계에 이른 제3자의 보호 문제 역시 현실에서는 발생하기 매우 어렵고, 만약 발생한다 해도 민사법과 가사소송법 등으로 충분히 보완될 수 있는 영역으로 보인다.

 셋째의 논점에 대해서 본다. 신청인의 경우와 같이 이미 기존 성기의 절제까지 마친 성별정정 신청자의 경우 통상 어려서부터 수년, 수십년간의 시간에 걸쳐 자신의 성정체성을 인식하는 절차를 밟아왔고, 따라서 다시 원래의 성으로 돌아갈 가능성은 극히 희박하다. 외부성기 수술까지 마치지 않으면 일반적인 관념상의 성관계가 이루어지지 않을 수도 있고 만족감 등이 떨어질 수 있으며, 그로 인해 사회적 생활관계 등이 불안해지는 등 여러 위험요소가 있을 수는 있다. 하지만 만약 그와 같은 위험성이 존재한다 해도 이는 성전환자 개인이 선택하여 책임져야 할 사생활의 영역에 속한다고 보이고, 국가가 여기에까지 개입할 의무는 없다고 판단된다. 게다가 현대의학의 수준에서 외부성기 수술로 반대 성으로서의 생식능력까지 획득되는 것은 아니므로 이른바 완전한 의미의 성정체성과 차이를 갖게 되는 것은 어차피 부득이하다.

 가족관계등록으로 형성되는 신분관계는 혼인과 재산 상속, 부양 등을 결정짓는 국가 운영의 중요한 기초 중 하나이며, 따라서 국가는 그 관계를 명확하게 규율할 의무가 있다. 그러나 동시에 그 신분관계는 국가를 구성하는 각 개인의 헌법상 행복추구권, 인격권과 분리될 수 없고, 그렇다면 국가로서는 각 개인이 자신의 기본적인 정체성과 어긋난 형태로 자기 자신의 것이 아닌 삶을 강요받도록 하면서까지 신분관계 체계를 경직되게 운영해선 안될 것이다.

 신분관계 정립의 기준을 보다 명확하고 일의적으로 할 필요는 있다. 그러나 연령, 출생지, 부모 등과 달리 현실에서도 쉽게 다양함이 목격되는 성별 특성 등을 감안한다면, 성전환증을 인정하고 따라서 그에 따른 성별정정을 인정하는 한, 또한 그 성별정정이 제3자의 이익을 해하거나 탈법적인 수단으로 성행할 우려가 없는 한 성전환자들의 특성은 최대한 반영될 필요가 있다. 이들의 외관이 일반적인 성별 기준에 미치지 못한다는 데서 오는 일반인의 혼란감은, 경제적 어려움, 수술의 위험성 또는 자신의 성생활 방식 등에 대한 선택으로 외부성기 수술을 받지 않은 채 살아가는 성전환자들이 외부 성기를 갖추지 못했다는 이유로 성별정정이 되지 않음으로써 겪게 되는 사회적, 경제적, 인격적 고통에 비하면, 당연히 감내되어야 할 것이기 때문이다.

 독일 연방헌법재판소는 2011. 1. 11. ‘외부적 성징을 변형하는 수술을 받아 다른 성별의 외양과 상당히 근접한 상태가 되었음을 요구하는 성전환자법 제8조 제1항 제3, 4호에 대해 신체의 완전성에 대한 권리 및 성적 자기결정권을 침해하는 것이라는 이유로 헌법불합치결정을 한 바 있고, 그보다 앞서 영국은 2004. 성별인정법을 제정하면서 성전환수술을 요건에서 제외했으며, 스페인, 스웨덴, 핀란드 등 다수 국가, 미국의 일부 주에서도 성별정정에서 성전환수술을 요구하지 않는 등 외부성기 형성을 요건으로 하지 않는 것이 최근 결정례 및 입법례의 흐름이다.

 이 사건 대법원 결정은 성별정정의 요건을 판시하면서 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고라는 기재를 포함했다. 하지만 최초로 구 호적법상 성별정정을 허용한 이 사건 대법원 결정은 이미 외부성기 수술까지 마친 성전환자에 대한 성별정정을 불허한 원심을 파기하면서 일반적인 성별정정의 기준을 제시한 것이었고, 따라서 외부성기 수술 여부가 쟁점은 아니었다. 그렇다면 앞에서 본 이 사건 대법원 결정의 취지는 결국 성별정정을 위한 주요한 지표를 제시한 것이었고, 그 지표는 출생 당시 생물학적인 성에 대한 불일치와 반대 성에 대한 귀속감, 성전환증 진단과 반대 성에 대한 적응, 성전환수술로 반대 성으로의 신체를 갖춤, 전환된 성 정체성의 공고함과 주위 사람들의 인식, 사회적 신분관계 등에 부정적 영향이 없을 것으로 요약된다고 볼 수 있다. 성전환수술로 반대 성으로의 신체를 갖추면될 뿐, 성기의 어느 부분까지 형성되어야 한다든가, 또는 반대 성과 완전히 동일한 성기를 형성하여야 한다든가 하는 구체적인 기준까지 제시하고자 함은 아니었다고 보인다. 결국 이 사건 대법원 결정은 위 문구에도 불구하고 외부성기의 형성을 반대 성으로의 신체를 갖춤의 하나의 내용 또는 중요한 하나의 내용으로 보았을 뿐 이와 달리 외부성기 수술을 성별정정의 절대적인 요건으로 제시하면서 다른 모든 요건이 갖추어졌음에도 외부성기 수술을 마치지 않으면 성별정정 허가를 명시적으로 불허하는 취지는 아니라고 해석된다. 이와 같이 해석하지 않는다면 오히려 헌법상 기본권인 행복추구권, 자기결정권과 충돌하게 될 우려도 있다.

 그렇다면 성별정정을 위한 위 의 요건 즉 성전환수술로 반대 성으로의 신체를 갖춤을 어떤 기준으로 판단할 것인가의 문제가 남는다. 여성이라면 유방과 음문, 음핵 등 여성형 성기, 여성적 신체윤곽, 목소리 등을 상정할 수 있고, 남성이라면 고환과 갑상연골, 목소리 등을 상정할 수 있다. 하지만 이 요소들은 외부적으로 확인되는 요소들 중 중요한 지표들이라고 할 수 있고, 더 결정적으로는 주된 호르몬 분비기관 제거, 생식능력의 제거가 있다. 기존 성으로서의 호르몬 분비가 중단되고 생식능력이 없어진다면 사실상 기존 성으로서의 정체성은 종료되어 되돌이킬 수 없게 되었다고 보이고, 그 외에 추가적으로 유방, 반대 성의 성기 형성 등은 반대 성으로서의 정체성과 외관을 더욱 강화해 주는 역할을 하지만 반드시 모든 요소가 필수적으로 뒤따라야만 하는 것은 아니기 때문이다. 결국 위 성전환수술로 반대 성으로의 신체를 갖춤에 관한 판단 기준은 기존 성으로의 불가역성과 반대 성의 대표적 표징 형성을 본질로 하고 있다고 보아야 한다.

 이 사건의 경우 신청인은 고환 절제수술 및 유방 확대술을 받았고, 여성호르몬 요법으로 여성으로서의 신체적 윤곽과 목소리를 갖게 됐다. 그렇다면 신청인은 남성으로서의 호르몬 분비가 줄어들고 생식능력이 없어졌으며 외부적으로 인식되는 여성으로서의 신체적 성징까지 구비하였으므로, 질과 음핵 등 외부성기 수술을 마치지 않았다 하더라도 본질적인 의미에서는 반대 성으로의 신체를 갖추었다고 평가할 수 있다.

 

4. 결론

 신청인은 현재 여성으로서의 성정체성이 확고하고, 고환 절제수술 등을 통해 외부성기를 제외하고는 신체적으로도 여성으로 전환했으며, 다시 남성으로 재전환할 가능성이 없다. 그 외 신청인이 그 어떤 사회적, 신분적 혼란을 야기할 의사로 가족관계등록부상 성별정정신청에 이른 것으로도 보이지 않는 반면, 여성으로서의 자기 정체성, 외관, 형성되어 있는 사회적 관계, 대외적 인식과는 달리 가족관계등록부에 남성으로 등재되어 있음으로 발생하는 심리적, 경제적, 인격적 고통은 이루 말할 수 없다.

 신청인의 이 사건 신청은 이유 있다,

 

2017. 2. 14.

 

판사 신진화

미국변호사