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판결전문 서울행정법원 2017아460

효력정지

결정

서울행정법원 제4부 결정

 

사건2017460 효력정지

신청인특별검사 박영수(소송대리인 법무법인(유한) 강남, 담당변호사 김대현)

피신청인1. 대통령 비서실장 한aa, 2. 대통령 경호실장 박bb(소송대리인 법무법인 대오, 담당변호사 강경구)

 

주문

이 사건 신청을 각하한다.

 

신청취지

피신청인들이 2017. 2. 3. 신청인에 대하여 한 압수·수색·검증 영장 집행 불승인 처분의 효력은, 이 법원 2017구합985 영장집행 불승인처분 취소소송의 본안판결 확정시까지 이를 정지한다.

 

이유

1. 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이 소명된다.

 신청인은 2016. 12. 1. 박근혜정부의최순실등민간인에의한국정농단의혹사건규명을위한특별검사의임명등에관한법률에 의해 임명된 특별검사로서, 2017. 2. 2. 서울중앙지방법원으로부터 청와대 일부 시설에 대한 압수·수색·검증 영장(이하 이 사건 영장이라 한다)을 발부받아 2017. 2. 3. 영장을 집행하려고 하였다. 피신청인들은 같은 날 형사소송법 제110조 제2, 111조 제2항에 따라 이 사건 영장의 집행이 국가의 중대한 이익을 해한다는 이유로 그 집행을 승낙하지 아니하였다(이하 이 사건 불승낙이라 한다).

2. 신청인은, 피신청인들의 이 사건 불승낙이 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분에 해당하며, 신청인이 국가기관에 해당하나 예외적으로 항고소송을 제기할 원고적격이 있고, 이 사건 불승낙은 영장 집행에 대한 금지처분으로서 그 효력이 정지되면 영장 집행에 나아갈 수 있어 신청의 이익이 있다고 주장하며, 이 사건 불승낙의 효력정지를 구하는 이 사건 신청을 하였다.

3. 형사소송법 제110조 제1항은 군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없, 2항은 전항의 책임자는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.”고 규정하며, 111조 제1항은 공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 해당 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못하고, 2항은 소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.”고 규정하고 있다.

 형사소송법 제110, 111조 각 제1항은 군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의, 공무원 등이 소지 또는 보관하는 직무상의 비밀에 관한 물건은 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙을 받아 압수·수색을 하도록 하면서도 각 제2항에서 책임자나 소속공무소 등으로 하여금 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못하도록 하여 압수·수색의 과정에서 군사상 비밀 또는 공무상 비밀의 보호를 도모하고 있다. 이는 군사상 비밀 또는 공무상 비밀과 관련한 압수·수색에 대하여 형사소송법이 위 법률조항을 통하여 그 집행절차 등의 요건을 설정해 둔 것이라 할 수 있다(이와 달리 위 법률조항을 책임자나 소속공무소 등에 행정청의 지위에서 압수·수색을 허락하거나 금지할 수 있도록 하는 행정권한을 부여한 수권조항이라고 보기는 어렵다).

 압수·수색영장에 의하여 압수·수색이 이루어질 경우 군사상 비밀을 요하는 장소의 책임자나 직무상의 비밀에 관한 물건을 소지 또는 보관하는 공무원 등의 소속공무소 등은 압수·수색에 응하여야 하는 수동적 지위에서 국가의 중대한 이익을 해하는 예외적인 경우라 판단되는 경우에 한하여 압수·수색을 승낙하지 아니할 수 있을 뿐이어서 이때의 책임자나 공무소 등의 불승낙은 능동적으로 압수·수색을 하는 검사 등에 대하여 적극적으로 압수·수색 자체를 금지하는 것이라기보다는 소극적으로 군사상 또는 공무상의 비밀보호를 위해 압수·수색에 응할 수 없다는 취지를 밝히는 데 그치는 것으로 보인다. 그리고 이는 형사소송법 제110, 111조 등이 설정한 압수·수색의 요건에 따른 것이다. 따라서 이 사건 불승낙을 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그에 준하는 행정작용인 처분이라고 보기는 어렵다.

 한편, 이 사건 불승낙은 효력정지결정이 있더라도 불승낙이 없었던 것과 같은 상태, 즉 불승낙이 있기 전의 상태로 되돌아가는 데 불과하여 책임자나 소속공무소 등의 승낙이 있었다고 보기도 어려우므로 신청인은 여전히 형사소송법 제110, 111조의 요건을 갖추어 이 사건 영장을 집행하여야 한다.

 또한 국가기관인 신청인이 이 사건 불승낙으로 인하여 압수·수색을 할 수 없음은 형사소송법 제110, 111조가 설정한 압수·수색의 절차 등의 요건에 따른 것이고, 그 권한 행사에 직접적인 제한이나 제재 등이 있다고 볼 수 없으므로 그 소명만으로는 예외적으로 원고적격을 인정하기는 어렵다(형사소송법 제110, 111조 각 제2항의 국가의 중대한 이익을 해하는 경우에 해당하는지에 관한 쟁송 등의 절차가 없다는 사정이 있다고 하여 곧바로 국가기관인 신청인에게 항고소송이 유효·적절한 수단이고, 그 원고 적격을 인정하여야 한다고 보기는 어렵다).

4. 그렇다면 이 사건 불승낙의 처분성, 신청인의 당사자적격, 신청의 이익 등에 대한 소명이 부족하므로 이 사건 신청은 부적법하여 각하한다.

 

2017. 2. 16.

 

판사 김국현(재판장), 김나영, 윤준석

미국변호사