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판결전문 서울고등법원 2016누37241

과징금부과처분취소

판결

서울고등법원 제6행정부 판결

 

사건201637241 과징금부과처분취소

원고한국철도시설공단(소송대리인 법무법인(유한) 바른, 변호사 이성훈, 한정현)

피고공정거래위원회(소송대리인 변호사 김주원, 박소은)

변론종결2016. 7. 20.

판결선고2017. 1. 18.

 

주문

1. 피고가 2016. 1. 22. 전원회의 의결 제2016-022호로 원고에 대하여 한 별지 1 2항 기재 과징금납부명령 중 180,000,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 25%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

 

청구취지

피고가 2016. 1. 22. 전원회의 의결 제2016-022호로 원고에 대하여 한 별지 1 2항 기재 과징금납부명령을 취소한다.

 

이유

1. 인정되는 사실

 . 원고의 지위

 원고는 한국철도시설공단법에 의해 설립되어 철도시설 건설업 등을 영위하는 사업자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 공정거래법이라 한다) 2조 제1호의 규정 에 의한 사업자에 해당한다.

 . 피고의 처분

1) 피고는, 2016. 1. 22. 전원회의 의결 제2016-022호로 원고가 다음과 같은 행위를 하여 공정거래법 제23조 제1항 제4호를 위반하였다는 이유로 별지 1 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

 1. 설계·시공 일괄공사 설계변경계약 시 공사대금 감액 행위

 원고는 2010. 11. 19.2011. 5. 27.에 현대산업개발 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어 주식회사는 생략한다) 3개 공동도급업체 소속의 10개 건설사에 수도권 고속철도 수서-평택 제4 공구 건설공사3건의 공사를 설계·시공 일괄공사 방식으로 위탁한 후, 자신에게 책임 있는 사유로 2013. 4. 25.부터 2014. 12. 26.까지 현대산업개발 등 3개 공동도급업체 소속의 10개 건설사와 설계변경계약을 체결하였다. 그런데 원고는 위 각 설계변경계약을 체결하면서, 설계변경 당시 단가를 기준으로 산정한 단가를 적용하여야 함에도 위 단가에서 71.96%~94.25% 수준으로 감액한 금액으로 신규비목 단가를 책정하여 공사비를 산정함으로써 3개 공동도급업체 소속의 10개 건설사에 대하여 총 2,770,272,000원 상당의 공사대금을 감액하였다(이하 이 사건 각 공사대금 감액 행위라 한다).

 

2. 간접비 미청구 동의서 징구 행위

 원고는 자신이 발주한 호남고속철도 제2-4공구 노반신설 기타공사등 총 14건의 공사·용역계약에 대하여 자신의 책임 있는 사유로 공사기간을 연장하는 설계변경계약을 체결하면서, 2013. 1.경부터 2015. 4. 8.까지 쌍용건설 등 68개 거래상대방에 대하여 공사기간이 연장됨으로써 추가로 발생할 수 있는 간접비 등1)을 원고에게 추가 요구하지 않겠다는 내용으로 별지 2 기재와 같이 동의서를 징구하였다(이하 이 사건 동의서 징구 행위라 한다).

 

[각주1] 공기가 연장되는 경우 연장기간동안 소요되는 간접노무비(직접 건설 등의 작업에 종사하지는 않으나 작업현장에서 보조작업에 종사하는 노무자, 종업원과 현장감독자의 기본급과 제수당, 상여금, 퇴직급여충당금의 합계액). 기타 경비(지급임차료, 보관비, 가설비 유휴장비비, 수도광열비, 복리후생비, 소모품비, 도서인쇄비, 산업재해보험료, 고용보험료 등, 보증수수료 등)를 말한다(피고는 거래상대방이 지급받지 못한 추가 간접비의 정확한 금액은 그 발생여부, 지급범위, 대상항목 등을 확정하기 곤란하여 산출하지 아니하였다).

 

3. 과태료 전가 행위

 원고는 호남고속철도 제4-1 공구 노반신설공사11건의 건설공사를 거래상대방에게 건설위탁하면서 도급금액에 산업안전보건법 제30조 제1항에 따른 산업안전보건관리비를 과소하게 계상하였다는 이유로 2010. 3. 10.부터 2014. 2. 5.까지 광주지방고용노동청 등으로부터 총 11, 19,760,000원의 과태료를 부과받았으나, 이를 삼성물산 등 11개 거래상대방에게 전가하여 2010. 7. 8.부터 2014. 4. 3.까지 대납하도록 하였다(이하 이 사건 과태료 전가 행위라 한다).

2) 피고는 공정거래법 제24조의2 및 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2014. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2014-18호로 개정·시행된 것2)이하 과징금 고시라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다(피고는 이 사건 과태료 전가 행위는 전가한 금액이 경미한 점 등을 고려하여 과징금 납부명령 대상에서 제외하였다).

 

[각주2] 다만 원고의 세부 법 위반 행위별로 그 이전 고시의 적용을 받는 경우에는 그 이전의 고시를 적용하였다.

 

 ) 관련매출액

 이 사건 각 공사대금 감액 행위에 대하여는 원고가 설계변경 계약 시 공사대금을 감액한 공사계약 건의 전체 계약금액의 합계를 관련매출액으로 산정한다.

 이 사건 동의서 징구 행위는 관련매출액을 산정하기 어려운 경우에 해당하므로 공정거래법 제24조의2 1항 단서규정에 따라 정액과징금을 부과한다.


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 ) 부과기준율

 이 사건 각 공사대금 감액 행위에 대하여는 원고가 발주한 전체 공사금액 대비 공사대금 감액 비율이 0.5% 정도에 불과한 점, 관련 공사건이 3건으로서 위반행위가 시장에 미치는 영향이 제한적인 점 등을 고려하여, ‘중대성이 약한 위반행위에 해당하는 부과기준율인 0.2%를 적용한다.

 이 사건 동의서 징구 행위에 대하여는 해당 계약 건이 14건으로서 다수의 거래상대방에 대한 거래조건 등이 악화될 우려가 있으나, 이 사건 관련 피고의 현장조사 전에 원고가 이미 감사원 지적에 따라 간접비 미청구 동의서를 거래상대방에게 징구하지 말 것을 자신의 산하 지역본부에 지시한 점, 적발된 14건 중 12건은 이 같은 지시 이전에 발생된 것인 점 등을 종합적으로 감안하여, ‘중대한 위반행위에 해당하는 300,000,000원을 기본 산정기준으로 정한다.


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 ) 행위 요소에 의한 1차 조정

 이 사건 각 공사대금 감액 행위에 대하여는 해당 사항이 없다.

 이 사건 동의서 징구 행위에 대하여는 법 위반 기간이 2년 초과 3년 이내로서 위반행위 기간에 의한 조정대상으로 산정기준의 20%를 가산한다.


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 ) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정

 조정 사유에 해당 사항이 없으므로 2차 조정 산정기준은 위 1차 조정 산정기준과 동일하다.

 ) 부과과징금의 결정

 심의종결일 기준 원고의 직전 3개년 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중 평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경3)하고, 백만 원 미만의 금액을 버려 부과과징금을 결정한다.

 

[각주3] 원고의 두 개의 법 위반 행위에 속한 세부 위반행위들의 대부분이 2014. 8. 21. 이전에 발생된 행위들인 점, 관련 도급계약금액 대비 감액금액 비율 등 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모가 미미한 점 등을 감안하여 과징금 고시 제2014-2(2014. 8. 21. 시행) 이전의 고시 등을 적용하였다.

 


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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 이 사건 처분의 적법 여부

 . 이 사건 각 공사대금 감액 행위 관련

1) 원고의 주장

피고는 이 사건 각 공사대금 감액 행위에 대하여 감액 행위가 이루어진 각 공사의 전체 계약 금액인 552,059,999,000원을 관련매출액으로 산정하였다. 그러나 원고는 자신의 설계변경 요청에 따른 추가·변경 공사 부분에 한하여 공사단가를 감액하였을 뿐이고 그 외 기존 공사 부분에 대하여는 공사단가를 변경하지 않았으며 설계·시공 일괄 공사의 특성상 기존 공사 부분에 대한 단가가 변동될 여지도 없었으므로, 이 사건 각 공사대금 감액 행위에 대하여 과징금납부명령을 함에 있어 관련매출액은 위 행위로 인 하여 감액단가가 적용된 추가·변경 공사 부분에 해당하는 계약금액인 26,355,000,000원에 한정되어야 한다.4)

 

[각주4] 원고는 2016. 2. 26.자 준비서면에서 감액 행위로 인하여 영향 받은 부분의 매입액인 감액된 공사금액에 해당하는 377,100만 원 또는 위반행위의 영향이 미친 설계변경으로 인한 추가공사 부분에 해당하는 계약금액인 13,783,000,000원이라고 보아야 한다고도 주장하였으나, 이 법원 제1차 변론기일에서 관련매출액은 26,355,000,000원만 주장한다고 진술하였다.

 

2) 인정 사실

앞서 든 증거, 갑 제2 내지 13호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함하고, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사실이 인정 된다.

 ) 이 사건 각 공사대금 감액 행위의 대상이 된 공사는 수서-평택 제4공구 공사, 수서-평택 제9공구 공사, 포승-평택 제9공구 공사 총 3(이하 이 사건 각 공사라 한다)으로, 이 사건 각 공사는 모두 설계·시공 일괄공사 방식으로 발주되었다.

 ) 설계·시공 일괄공사(‘턴키공사라고도 한다)란 건설업체가 설계와 시공을 모두 수행하는 공사를 의미한다. 발주처는 공사일괄입찰 기본계획 및 입찰안내서만 제시하고 입찰에 참여하는 건설업체들은 입찰 시에 그 공사의 시공에 필요한 설계도면 및 기타 필요한 서류를 작성하여 입찰서와 함께 제출하며, 발주처가 이를 평가하여 최종 낙찰자를 결정한다.

 설계·시공 일괄공사에서 계약금액은 설계서에 기재된 공사목적물 구성품목의 수량과 단가를 급한 금액의 합계로 산정된다. 한편 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 국가계약법이라 한다) 19조는 물가변동, 설계변경, 그 밖의 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 계약금액을 조정한다고 정하고 있고, 같은 법 시행령 제91조는 설계변경으로 인한 계약금액 조정의 제한에 관하여 정하면서, 일괄입찰에 대한 설계변경으로 대형공사의 계약 내용을 변경하는 경우에도 정부에 책임 있는 사유 또는 천재·지변 등 불가항력의 사유로 인한 경우를 제외하고는 그 계약금액을 증액할 수 없고(1), 발주기관이 제시한 기본계획서·입찰안내서 또는 기본설계서에 명시 또는 반영되어 있지 아니한 사항에 대하여 해당 발주기관이 변경을 요구하여 실시설계를 변경한 경우 계약체결 이후 즉시 설계변경에 의한 계약금액 조정을 하여야 하며(2항 제2), 계약금액 조정을 할 때는 입찰절차에서 제출한 산출내역서상의 단가가 없는 신규비목의 단가의 경우 설계변경당시를 기준으로 산정한 단가에 의한다(3항 제3)고 정하고 있다. 따라서 원고와 같은 공기업이 설계·시공 일괄공사 수행과정에서 발주자인 자신의 책임 있는 사유로 설계변경 등을 요구함에 따라 신규비목이 발생하여 공사금액을 증액해 주는 경우에는 국가계약법 제19, 같은 법 시행령 제91조에 따라 해당 신규비목에 대한 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가를 적용하여 증액금액을 정해야 한다.

 ) 원고는 이 사건 각 공사의 수행과정에서 발주자인 원고의 요구에 따른 추가·변경계약을 체결하면서 아래와 같이 설계변경 당시를 기준으로 산정된 단가가 아닌 위 단가에서 감액된 금액으로 신규비목의 단가를 책정하여 추가·변경 공사비를 산정하였다.

 수서-평택 제4, 9공구 공사의 당초 계약 당시 공사 목적물은 노반공사뿐이었으나, 발주기관인 원고가 설계변경을 요청하여 노반공사뿐 아니라 궤도공사가 추가되었다. 원고는 2013. 4. 25. 4공구 공사에 관하여 위 추가된 궤도공사 부분에 대한 공사비 상당액을 증액하는 변경계약을 체결하면서, 추가 공사에 소요되는 신규비목의 단가를 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가434,500만 원으로 산정하여야 함에도 위 단가에서 117,800만 원을 감액한 316,700만 원으로 단가를 책정하였다. 또한 원고는 같은 날 제9공구 공사에 관하여도 신규비목의 단가를 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가인 509,900만 원으로 산정하여야 함에도 위 단가에서 139,600만 원을 감액한 37300만 원으로 책정하여 설계변경계약을 체결하였다.

 포승-평택 공사의 경우에도 원고는, 원고의 요청으로 인한 설계변경으로 2013. 12. 20. 2014. 12. 26. 각 변경계약을 체결하면서, 신규비목의 단가를 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가에서 일정 금액 감액된 단가로 책정하여 변경계약을 체결하였다. 그 결과 변경계약으로 총 16,911,000,000원이 증액되어야 함에도 19,600만 원이 감액되어 16,715,000,000원의 추가공사비만이 증액되었다.

 ) 이 사건 입찰에서 이 사건 각 공사대금 감액 행위로 인하여 감액된 금액은 아래와 같다.


서울고등법원 2016누37241(철도시설공단)_5.jpg5)

 

[각주5] 감액금액 = 설계변경 당시률 기준으로 산정한 단가(표의 추가변경 공사부분’) - 실제 계약금액

 

3) 판단

공정거래법 제24조의2 1항 본문은 피고는 공정거래법 제23조 제1항을 위반하는 행위가 있을 때는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 급한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 정하고 있고, 같은 법 시행령 제9조 제1항은 위 법에서의 대통령령이 정하는 매출액이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하고, 다만 위반행위가 상품이나 용역의 구매와 관련하여 이루어진 경우에는 관련 상품이나 용역의 매입액을 말한다고 정하고 있으며, 시행령 제61조 제1[별표2]는 관련 매출액을 산정함에 있어서 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 정하고, 위반 기간은 위반행위의 개시일부터 종료일까지의 기간으로 하며, 매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되, 각각의 범위는 행위 유형별로 개별적·구체적으로 판단한다고 정하고 있다.

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 각 공사대금 감액 행위에 대하여 과징금납부명령을 하는 경우 이 사건 각 공사대금 감액 행위에 의하여 영향을 받은 추가·변경된 공사의 계약금액만을 과징금 산정의 기초가 되는 관련매출액으로 봄이 상당하다. 이와 달리 이 사건 각 공사의 계약금액 전체를 관련매출액으로 하여 과징금을 산정한 이 부분 과징금납부명령은 과징금 부과의 기초가 되는 매출액에 관한 사실을 오인한 것으로서 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 봄이 타당하고, 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

과징금을 부과할 경우 법령이 정하는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위라고 할 것이나, 이 사건 각 공사대금 감액 행위에서의 계약금액, 즉 매출액이란 공정거래법 및 그 시행령이 정하는 과징금의 범위(불공정거래행위의 경우 매출액에 100분의 2를 곱한 금액이 과징금의 상한이다)를 결정하고 과징금 부과의 기준이 되는 것이므로, 매출액의 계산을 잘못한 것은 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인한 것일 뿐 아니라 공정거래법 및 그 시행령에 반하는 것이어서 위법하다고 볼 수 있다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 각 공사대금 감액 행위의 내용은 원고가 이 사건 각 공사의 수행 과정에서 각 시공사에 추가 공사를 요청하면서, 관계 법령에서 공사대금 변경 시 신규비목의 단가는 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가를 적용하도록 되어 있음에도 불구하고 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가보다 감액된 금액으로 신규비목 단가를 책정하여 공사비를 산정하였다는 것이다. 즉 이 사건 각 공사대금 감액 행위로 인하여 감액된 단가가 적용된 부분은 당초 원고가 각 시공사와 체결한 전체 계약금액이 아니라 원고의 요청에 따른 추가 공사 부분에 한정되고, 기존 체결된 공사 대금은 이 사건 각 공사대금 감액 행위에 의하여 영향을 받은 바 없다(피고 역시 이를 다투고 있지는 않다).

이 사건 각 공사에서 추가·변경에 따른 공사비증감비교표(갑 제2호증의3, 3호증의3, 4호증의2)에 의하더라도 기존 체결된 공사비와 추가·변경공사에 따른 공사비는 명확하게 구분된다. 피고는 추가·변경된 공사에 대한 계약이 별도로 성립하는 것이 아니라 추가·변경된 공사 내용이 당초 체결된 계약에 더해지면서 금액만 증액되는 것이므로 기존 공사를 포함한 전체 공사대금을 관련매출액으로 보는 것이 타당하다는 취지로 주장하나, 설사 별도의 계약이 체결된 것이 아니라고 하더라도 하나의 계약에서 위반행위의 영향을 받지 않은 부분이 명확하게 구분된다면 위반행위에 대한 과징금납부 명령 산정의 기초가 되는 관련매출액은 위반행위로 인하여 영향을 받은 부분에 한정된다고 봄이 타당하다.

이 사건 각 공사대금 감액 행위로 영향을 받은 추가·변경 공사 부분의 계약금액은 2635,500만 원에 불과함에도 피고는 위반행위의 영향을 받지 않은 부분까지 포함된 전체 공사의 계약금액인 5,5205,900만 원을 관련매출액으로 산정하였는바 이는 위반행위에 영향을 받은 추가·변경 공사 계약금액의 20배가 넘는 금액이다(감액된 금액의 합계인 277,700만 원의 199배에 이른다). 관련매출액은 과징금 부과의 기초가 되는 것이고 피고가 최종 납부과징금의 결정에 이르기까지 여러 단계 조정 과정을 거칠 수 있다는 점을 고려하더라도, 위와 같이 위반행위에 영향을 받은 계약금액의 20배가 넘는 금액을 관련매출액으로 산정하여 이를 기초로 과징금납부명령을 하였다면 이는 위반행위에 비하여 과도하다고 보인다.

이 사건 각 공사대금 감액 행위로 인하여 기존 체결된 공사 부분의 계약금액이 직접 또는 간접적으로 영향을 받았다는 점에 관하여 피고는 아무런 증명을 하지 못하고 있고, 달리 이를 인정할만한 자료가 없다.

 . 이 사건 동의서 징구 행위 관련

1) 원고의 주장

원고의 위반행위의 내용 및 정도와 피고의 기존 심결례에 비추어 볼 때 이 사건 동의서 징구 행위에 대하여 시정조치뿐 아니라 18,000만 원의 과징금납부명령을 한 것은 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다.

2) 판단

앞서 든 증거, 갑 제14, 15호증, 을 제3 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 주장하는 사정을 고려하더라도 이 사건 동의서 징구 행위에 대한 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 사정이 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 거래상대방인 시공사에 대하여 간접비 및 경비 관련 추가요구 등 하등의 이의를 제기치 않겠다는 내용의 이 사건 동의서를 징구한 사실을 인정하고 있다. 공사기간 연장으로 간접비 등 추가적인 공사비용이 발생한 거래상대방의 입장에서는 이를 반영하기 위한 계약 내용의 변경 및 계약금액의 조정 등이 불가피할 것인데도, 원고는 자신의 편의를 위해 이를 원천적으로 차단하기 위하여 거래상대방인 시공사로 부터 공사기간 연장 등에 따라 추가 발생할 수 있는 간접비 등에 대한 청구권을 포기 한다는 취지의 동의서를 징구한 것인바, 이는 거래상대방에게 직접적인 경제적 불이익을 제공할 우려가 있는 행위로서 위법성의 정도가 크다고 할 것이다.

원고는 자신이 이 사건 동의서를 징구하기는 하였으나, 시공사가 원고에 대하여 간접비 청구 소송 등을 제기하지 못하도록 실질적으로 저지한 사실이 없고, 시공사가 원고를 상대로 소송을 제기하는 경우 위와 같은 동의서는 효력이 없다고 판단되어 시공사들은 동의서 제출과 무관하게 원고에 대한 간접비 청구권을 행사할 수 있었으므로, 원고가 해당 동의서의 내용을 거래상대방에 대하여 실행한 사실은 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고는 한국철도시설공단법에 의해 설립된 위탁집행형 준정부기관으로 국내 철도시설공사 분야에서 대규모 발주자의 지위를 가진 독점적 발주자이므로 거래상대방인 시공사들은 원고가 발주하는 공사를 계속적으로 수주하여야만 사업을 영위하기가 용이하고, 원고와 거래가 단절되는 경우 사업활동이 위축되는 등 많은 영향을 받는 입장에 있었으며, 원고는 거래상대방들의 공사이행실태 전반에 대하여 평가하여 그 결과를 추후 입찰참가 시 입찰참가자격 심사에 반영할 수 있었던 사정 등을 고려하면, 거래상대방인 시공사로서는 원고의 요구나 제안을 거절하는 것은 사실상 곤란하고 자신에게 불이익이 발생하더라도 원고에게 이에 대하여 적극적으로 시정을 요구하기가 어려운 입장에 있었다고 보인다. 위와 같이 원고가 거래상대방에 대하여 거래상 우월 한 지위에 있었음을 고려하면, 원고의 요구에 따라 간접비 미청구 동의서를 작성하여 제출한 시공사가 원고에 대하여 소 제기 등의 방법으로 간접비 등의 청구권을 행사하는 것은 사실상 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 동의서 징구 행위에도 불구하고 시공사들은 원고에게 간접비 등을 청구할 수 있었으므로 동의서 내용이 실행된 사실이 없다고 단정하기도 어렵다.

원고는 2013. 11.경 감사원 감사에서 간접비 미청구 동의서를 더 이상 징구하지 말라는 지적을 받아 2013. 11. 19. 원고의 각 지역별 본부에 공문을 보내어 위와 같은 감사원 지적 사항을 전달함으로써 간접비 미청구 동의서 징구 행위를 자진시정하였다고 주장한다. 그러나 과징금 고시 IV. 3. . (5)에 의하면 위반행위를 자진시정한 경우 과징금의 감경사유에 해당하기는 하지만 이때 자진시정이라 함은 위반행위 중지를 넘어서 위반행위로 발생한 효과를 적극적으로 제거하는 행위를 의미한다는 것이므로, 원고가 감사원의 지적 이후 각 지역별 본부에 향후 간접비 미청구 동의서를 징구하지 말 것을 안내하였다는 사정만으로 위반행위를 자진시정한 것이라고 블 수는 없다. 또한 원고는 위 2013. 11. 이후인 2013. 12.2015. 4.경에도 위와 같은 동의서를 징구하기도 하였다.

과징금 고시 . 2. .는 위반사업자가 위반행위로 인하여 부당이득을 얻은 경우, 또는 위반행위가 악의적으로 행해진 경우에 원칙적으로 과징금을 부과한다고 정하고 있다. 이 사건 동의서 징구 행위로 인하여 시공사의 간접비 청구가 사실상 저지됨으로써 원고가 얻은 부당이득이 없다고 보이지 않는 점, 원고는 자신의 거래상 지위를 이용하여 이 사건 동의서를 징구해왔고 감사원의 지적 이후에도 동의서를 징구해 온 점 등을 고려하면, 이 사건 동의서 징구 행위에 대하여 과징금을 부과하는 것이 과도하다고 볼 수 없다. 한편 피고는 위와 같은 이 사건 동의서 징구 행위의 경위 및 내용을 종합하여 이는 중대한 위반행위에 해당하고 관련매출액을 산정하기 어려우므로 3억 원을 기본 산정기준으로 정한 뒤 위반행위 기간에 따라 산정기준의 20%를 가중하고 원고의 재정상태를 감안하여 이를 50% 감경하여 18,000만 원의 과징금을 산정하였는바, 원고가 들고 있는 사정을 고려하더라도 이 사건 동의서 징구 행위에 대한 위 과징금납부명령이 과도하여 재량권을 일탈·남용하였다고 보이지 않는다. 한편 원고가 들고 있는 일부 심결례는 행위의 내용 및 정도 등 개별 사건의 특수성에서 이 사건과 차이가 있다고 판단되고, 제출된 증거만으로 피고가 합리적인 이유 없이 자의적으로 이 사건 동의서 징구 행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하여 형평원칙을 위반하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 재량권 일탈·남용을 인정할만한 사정도 없다.

 . 소결

피 고가 공정거래법 위반행위에 대한 과징금을 부과함에 있어 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 과징금 부과만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금납부명령일지라도 그 일부의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소하여야 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 200911218 판결). 피고는 이 사건 공동행위에 관하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 그중 이 사건 각 공사대금 감액 행위에 관한 552,000,000원의 과징금납부명령 부분만이 위법하고 그 과징금액을 별도로 산정할 수 있는 이상, 이 사건 과징금납부명령 732,000,000원 중 180,000,000원을 초과하는 부분만을 취소하여야 한다.

 

3. 결론

 원고의 청구 중 이 사건 과징금납부명령 중 180,000,000원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

판사 이동원(재판장), 윤정근, 이인석

 

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