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판결기사 대법원 2007다27670

"제사주재자 선정, 유족간 협의 안되면 적서(嫡庶) 관계없이 장자(長子)

제주(祭主) 적서(嫡庶)·남녀구별없어… 대법원, '종손우선' 판례변경

종손의 이복 형 또는 누나도 제사를 주재할 수 있는 길이 열렸다. 대법원이 입장을 변경해 종래 종손이 우선적으로 제사를 승계해야 한다는 관습법과 대법원 판결들이 더 이상 효력을 유지할 수 없게 됐기 때문이다. 대법원 전원합의체(주심 박시환 대법관)는 지난 20일 최모(59)씨가 “선친의 유골을 돌려달라”며 이복형제 3명을 상대로 낸 유체인도소송 상고심(2007다27670)에서 이같이 판시하고 원고승소 판결한 원심을 20일 확정했다.

재판부는 판결문에서 “상속인들간의 협의와 무관하게 적장자(嫡長子)가 우선적으로 제사를 승계하던 종래의 관습은 가족 구성원인 상속인들의 자율적인 의사로 이뤄진 협의결과를 무시하는 것이고 적서(嫡庶)간의 차별을 두는 것”이라며 “개인의 존엄과 평등을 기초로 한 오늘날의 가족제도에 부합하지 않아 더 이상 관습 내지 관습법으로서의 효력을 유지할 수 없게 됐고, 이에 터잡은 종래의 대법원판결 역시 더 이상 판례법으로서의 효력을 유지할 수 없다”고 밝혔다.

재판부는 이어 “현재 우리 사회 구성원들 사이에서 협의가 되지 않는 경우에는 장남 내지 장손자가 제사주재자가 되고, 아들이 없으면 장녀가 제사주재자가 된다는 점이 널리 용인되고 있는 것으로 보인다”면서 “동등한 지위에 있는 사람들 사이에서는 연장자를 우선하는 것이 우리의 전통적인 미풍양속이자 일반적인 사회적 통념이라는 점 등에 비춰보면 협의가 되지 않는 경우에는 적서를 불문하고 장남 내지 장손자가, 공동상속인들 중 아들이 없다면 딸이 제사주재자가 된다고 보는 것이 사회통념상 상대적으로 정당성이 있고, 예측가능성도 확보된다”고 판단했다.

재판부는 “원심이 망인의 장남인 최씨가 종손의 지위에서 망인에 대한 제사주재자가 된다고 판시한 것은 잘못이나 어차피 망인의 공동상속인들 사이에서 제사주재자에 관한 협의가 이뤄지지 않은 이상 망인의 장남인 최씨가 제사주재자가 된다는 점에 따라 결론에 있어 정당하다”고 판시했다.

이에 대해 박시환·전수안 대법관은 "공동상속인들 간에 협의가 되지 않으면 일반적 의사결정방법인 공동상속인들의 다수결에 의해 제사주재자를 정하는 것이 가장 적절하다"며 반대의견을 냈다. 또 김영란·김지형 대법관은 "공동상속인들 간에 협의가 되지 않으면 법원이 개개 사건에서 모든 관련된 사정을 종합적으로 고려해 누가 제사주재자인지를 심리·판단해야한다"는 이유로 반대의견을 냈다.

한편 대법원은 이번 사건에서 피상속인이 유언으로 유골 처분방식이나 매장장소를 지정했더라도 제사주재자가 이를 반드시 따라야 할 법률적 의무가 없다는 점을 명확히 했다.

재판부는 판결문에서 "피상속인의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 제사주재자에게 승계되고, 피상속인이 생전에 자신의 유체·유골의 처분방법이나 매장장소를 지정한 경우, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중돼야 하나, 이러한 의무는 도의적인 것에 그친다"면서 "제사주재자가 무조건 이에 구속돼야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다"고 밝혔다.
재판부는 이어 "망인의 영혼이 떠나고 남은 유체·유골에 대한 매장·관리·제사·공양 등은 그 제사주재자를 비롯한 유족들의 망인에 대한 경애·추모 등 개인적인 감정에 의해 이뤄지는 것이고, 망인의 유체·유골은 제사주재자에게 승계되는 것"이라면서 "그에 관한 관리 및 처분은 종국적으로는 제사주재자의 의사에 따라 이뤄져야 한다"고 판시했다.

반면 박시환·전수안 대법관은 반대의견에서 "제사주재자라고 해서 망인의 생전의사를 무시하고 마음대로 유체를 처분하는 것은 다른 유족들의 망인에 대한 경애·추모의 정을 훼손하는 행위"라며 "사자의 인격권을 인정하는 범위가 점차 확대되고 있는 추세에 비춰 보더라도 유체·유골의 처분 등에 관한 망인의 생전 의사에 법률적 구속력을 인정하는 것이 타당하다"고 밝혔다.

또 안대희·양창수 대법관도 "망인이 생전에 자신의 유체·유골의 처분방법이나 매장장소를 결정하는 것은 '사후적 인격보호' 또는 '인격권에서 파생되는 신체에 대한 자기결정권'의 한 내용으로서 사망 후에도 보장돼야 하므로 망인의 생전의 의사표시는 제사주재자에게도 법률적 구속력이 있다"며 반대의견을 냈다.

최씨의 아버지는 1947년 본처와 결혼해 3남3녀를 뒀으나 지난 61년부터 별거에 들어간 뒤 다른 여자와 44년 동안 1남2녀를 두고 살다 2006년께 사망했다. 최씨의 이복형제들은 망인의 유언에 따라 경기도 모 공원묘지에 매장했다. 이를 뒤늦게 안 원고 최씨는 "아버지를 선산에 모셔야 한다"며 이복형제를 상대로 유체인도소송을 내 1.2심에서 승소했었다.
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