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판결전문 대구지방법원 2022아10049

집행정지

결정

대구지방법원 제1행정부 결정

 

사건202210049 집행정지

신청인별지 신청인 목록 기재와 같다. 신청인들 소송대리인 변호사 도태우, 윤용진, 박주현

피 신 청 인대구광역시장 소송수행자 이재홍, 정정희, 정규복, 소송대리인 법무법인 대구 담당변호사 이재동

 

주문

1. 피신청인이 2022. 2. 18. 공고한 대구광역시 고시 2022-46호 중, ‘식당·카페를 접종증명·음성확인제 의무적용 시설에 포함시킨 부분60세 미만인 자에 대한 부분 및 ‘12세 이상 18세 이하인 자에 대한 접종증명·음성확인제 적용대상 확대 조치 부분은 이 법원 2022구합20299호 사건의 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지 그 효력을 정지한다.

2. 신청인들의 나머지 신청을 기각한다.

 

신청취지

피신청인이 2022. 2. 18. 공고한 대구광역시 고시 2022-461)접종증명·음성확인제 의무적용 시설로 열거한 부분’, ‘12세 이상 18세 이하인 자에 대한 접종증명·음성확인제 적용대상 확대 조치 부분’, ‘접종완료자의 유효기간을 180일로 한 부분’, ‘대규모 행사(50인 이상 300인 미만) 부분은 이 법원 2022구합20299호 사건의 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지 그 효력을 정지한다.

 

[각주1] 2022. 2. 20.자 신청취지변경신청서에는 피신청인이 2022. 1. 17. 공고한 대구광역시 고시 제2022-15호와 2022. 2. 4. 공고한 대구광역시 고시 제2022-31도 기재되어 있으나, 신청인들 소송대리인은 심문기일에서 종전 신청취지에 관하여 현재 유효한 고시에 대한 효력정지를 구하는 취지라고 진술한 바가 있으므로 위 변경된 신청취지도 위와 같이 선해한다.

 

 

이유

1. 집행정지의 요건

행정소송법 제23조 제2, 3항은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있다. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 위 조항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되지 아니한다(대법원 2008. 8. 26.200851 결정 등 참조).

행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 요건으로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정하는 경우 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는 데에 있고, 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 회복하기 어려운 손해공공복리양자를 비교·교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 14.201048 결정 참조).

 

2. 판단

기록 및 심문 전체의 취지(질병관리청 보도자료 포함)에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 고시 중 식당·카페를 접종증명·음성확인제 의무 적용 시설에 포함시킨 부분60세 미만인 자에 대한 부분 및 ‘12세 이상 18세 이하인 자에 대한 접종증명·음성확인제 적용대상 확대 조치 부분은 이로 인하여 신청인들에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고 그 효력을 정지하는 것이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보기 어려운 반면, 신청인들이 효력정지를 구하는 나머지 부분은 그로 인해 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 집행을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정하기에 부족하다.

. 접종증명·음성확인제(이하 방역패스라 한다)는 접종완료자에 비해 상대적으로 감염 가능성이 높은 미접종자를 감염의 위험으로부터 보호함과 동시에 미접종자의 감염을 차단하여 중증환자 및 사망자 발생을 막고 의료대응 여력을 확보하기 위한 제도로서 그 공익적 목적이 인정된다. 또한 코로나19 백신은 코로나19 감염 특히 델타형 바이러스 감염으로 인한 중증화율과 치명률을 낮추는 효과가 있는 것으로 밝혀졌고, 방역패스가 앞서 본 목적에 더하여 사실상 코로나19 백신 접종을 독려하여 백신접종률을 높이는 역할을 수행함에 따라, 방역패스는 코로나19 중증환자의 증가와 그에 따른 의료체계의 붕괴를 막는 수단으로 기능하고 있다.

위와 같이 방역패스는 공익적 목적과 수단의 적합성이 인정되는 측면이 있지만, 방역패스로 인해 미접종자에게 사회적 고립감, 소외감, 차별감, 우울감 등의 정서적 고통을 일으키고 미접종자의 일상적 행동의 자유와 행복추구권 등 기본권을 제약하는 정도가 과도하여 본질적 영역을 침해하는 수준에 이른다면, 이로 인해 회복하기 어려운 손해가 발생한다고 볼 수 있다.

. 애초에 방역패스는 노래연습장, 실내체육시설, 유흥시설 등에 대하여 실시되다가 2021. 12. 6.부터는 식당·카페, 학원, 영화관·공연장 등의 11개의 시설군으로 확대실시 하게 되었다. 위와 같이 확대실시를 결정할 당시인 2021. 12. 3.에는 백신접종률이 접종대상인 18세 이상에서 193.6%, 291.6%, 3(부스터) 8.1%였고, 코로나19 변이 바이러스 중 델타형에 의한 감염이 위험수준이었으며, 오미크론형의 국내유행은 시작되기 전이었다. 그런데 2022. 2. 19. 기준 오미크론형은 전체 검출률의 98.9%를 차지하여 우세종이 되었고, 델타형에 비해 기존 백신에 대한 돌파감염 등 감염력이 강한 특성이 나타나 높은 접종률에도 불구하고 코로나19 확진자의 수가 크게 증가하였으나, 다행히 중증화율과 치명률은 오히려 감소하였다.2)또한 오미크론형 감염으로 인하여 중증화 또는 사망으로 이어지는 사례는 주로 방역당국이 고위험군으로 분류한 60세 이상의 확진자에서 집중적으로 발생하고 있으며, 60세 미만인 확진자의 중증화율은 0.046%(16/36,863), 사망률은 0.011%(4/36,863) 수준에 불과하다.3)

또한, 먹는 치료제인 팍스로비드가 도입되어 그 투여 대상 범위가 점차 확대됨에 따라 미접종자를 포함한 확진자의 중증화 및 사망을 막기 위한 또 다른 수단이 마련되었고, 일반적으로 부작용의 위험이 낮다고 알려진 유전자재조합 방식의 노바백스 백신의 국내생산 및 그 접종이 시작됨으로써 자율적으로 접종률을 높일 수 있는 환경 또한 조성되고 있는 상황이다.4)이로써 기존의 화이자, 모더나와 같은 mRNA 방식의 백신접종에 따른 부작용을 경험하였거나 그 부작용에 대한 염려 등으로 1차나 추가 접종을 꺼려한 사람 또는 다른 이유로 백신 자체의 접종을 거부하는 사람에 대한 대체적 수단이 마련되고 있다.

 

[각주2] 질병관리청 중앙방역대책본부 위기소통팀 2022. 2. 21.자 보도참고자료 참조

[각주3] 2022. 2. 19. 0시 기준, 고위험군인 60대 이상 확진자의 경우 중증화율은 600.42%, 702.58%, 807.77%이며, 치명률은 600.17%, 701.12%, 804.90%이다. 한편, 중앙사고수습본부는 2022. 2. 21.자 브리핑에서 50대 이하의 치명률은 0%에 수렴하고 있고 접종완료자의 치명률은 계절 독감 이하 수준으로 평가된다고 밝혔다.

[각주4] 실제로 위 보도자료에 따르면 노바백스 백신의 도입으로 미접종자의 접종 참여가 확대되고 있다고 한다.

 

게다가 2022. 2. 23. 기준 백신접종률은 접종대상인 18세 이상에서 197%, 296%, 3(부스터) 69.4%에 달하고, 이는 주요 국가들과 비교하여 최고 수준의 접종률에 해당함에도, 방역당국은 집단면역에 필요한 백신접종률 등에 관한 구체적인 목표치를 제시하지 않고 있다.

방역패스 제도를 통해 달성할 수 있는 공익과 미접종자가 입는 불이익의 정도를 비교·교량함에 있어 위와 같이 변화된 사정을 아울러 고려할 필요가 있다.

. 먼저, 이 사건 고시 중 ‘12세 이상 18세 이하인 자에 대한 접종증명·음성확인제 적용대상 확대 조치 부분에 대하여 본다.

앞서 본 방역패스 도입으로 인한 공익의 내용에 비추어 볼 때, 코로나19 감염으로 인한 중증화율이 현저히 낮고 사망 사례가 거의 없는 12세 이상 18세 이하 청소년들을 방역패스의 적용대상으로 삼는 것은 합리적인 근거가 있는 제한이라고 보기 어렵다. 더군다나 청소년의 경우에는 백신 부작용으로 인한 이상반응, 백신 접종이 신체에 미칠 장기적 영향 등을 정확히 알 수 없는데, 이러한 상황에서 개개인의 건강상태와 감염 가능성 등의 여러 사정을 종합하여 백신 접종 여부를 스스로 결정할 신체에 관한 자기결정권을 보장할 필요성이 성인의 경우와 비교하여 볼 때 더욱 더 크고, 청소년의 경우에는 코로나19에 감염된다고 하더라도 위중증으로 이어질 가능성이 현저히 떨어지는 점 등을 고려하면, 위 연령대의 청소년에게 방역패스를 적용하지 않는다고 하여 중증화율이나 치명률이 상승하는 등 공공복리에 중대한 악영향을 초래할 것으로도 보이지 않는다. 게다가 다른 연령층이나 고위험군에 대한 감염을 차단할 목적으로 중증화율이나 치명률이 극히 낮은 청소년에게 다양한 부작용이 보고되고 있는 백신을 접종하도록 하기 위해 방역패스를 이용하는 것은 그 수단의 실효성과 적합성은 인정될 수 있더라도 기본권 제한의 최소침해성이나 법익 균형성의 원칙에 비추어 허용될 수 없다.

. 다음으로 식당·카페를 접종증명·음성확인제 의무적용 시설에 포함시킨 부분에 대하여 본다.

식당·카페의 경우 음식물을 섭취하는 과정에서 마스크 착용이 불가능하고 섭취 과정에서 동석자와 대화를 하게 되는 경우가 많아 감염 위험도가 비교적 높은 시설에 해당한다. 그러나 현대사회에서 식당·카페는 단순히 식음료를 섭취하는 공간적인 의미를 넘어 일상 사교나 영업적 목적 등 사회생활을 영위하기 위한 필수 이용시설의 성격이 큰 점, 미접종자의 경우 다른 사람과 함께 식당·카페 등을 이용할 수 없어 사실상 외부에서 다른 사람을 만나는 일이 쉽지 않아 사회적으로 고립된 생활을 강제 당하는 측면이 있는 점, 이러한 측면에서 미접종자 1인이 단독으로 이용하는 것을 예외적으로 허용하고 있다 하더라도 이는 현실적으로 큰 의미가 없는 점 등을 고려할 때, 각 연령별 중증화율과 사망률 등을 고려함이 없이 기본생활 영위에 필수적 이용시설인 식당·카페를 다른 사람과 함께 이용하는 행위를 전면적·일률적으로 통제하는 것은 위와 같이 식당·카페에 대한 방역패스 제도를 도입할 당시의 상황이 여러 가지 측면에서 바뀐 상황에서는 과도한 제한에 해당할 수 있다. 더구나 방역당국의 역학조사 방식의 변경으로 인해 2022. 2. 19.부터 식당·카페를 이용할 때 QR, 안심콜, 수기명부를 의무적으로 작성하지 않아도 되게 되었는데도 방역패스는 그대로 유지함으로써 방역패스의 실효성에 의문을 가지는 견해가 늘고 있고 방역패스의 확인과정에서 혼선이 벌어지고 있으므로 이러한 방식의 기본권 제한이 유용한가에 대한 부분도 고려의 대상이 될 수 있다.

헌법 제37조 제2항에 따라 공공복리를 위하여 국민의 기본권은 법률로써 제한될 수는 있어도 이러한 기본권 제한에는 목적의 정당성, 방법의 적절성, 최소침해성, 법익 균형성이라는 한계가 존재한다. 그리고 감염병 예방과 같은 방역당국의 정책적 판단은 행정청의 전문적인 영역으로 법원으로서는 가급적 이러한 정책적 판단을 존중하고 사법적 판단을 통한 개입을 자제할 필요가 있다. 그러나 목적의 정당성과 방법의 적절성 부분은 행정청의 전문적인 판단 영역으로 가급적 존중되더라도 적어도 최소침해성, 법익 균형성이라는 측면은 법원의 판단 영역에 포함시킴으로써 소수자인 미접종자의 기본권이 부당히 침해되지 않는지를 다수의 논리가 아닌 헌법이 추구하는 기본권 보장의 측면에서 심사할 의무가 있다.

앞서 본 법리, 여러 변화된 사정 및 현재 방역당국의 방역정책이 60세 이상의 고위험군이나 기저질환자를 중심으로 운영되고 있고, 그 이하 연령의 사람들에 대해서는 사실상 개개인의 자기책임 하에서 방역을 실시하도록 하고 있는 점까지 더하여 보면, 오미크론형 감염으로 인한 중증화율과 사망률이 상당히 낮은 60세 미만의 사람에 대해서까지 식당·카페의 이용을 제한하는 것은, 방역패스를 통해 얻으려는 공익과 이로 인해 침해되는 사익의 정도를 비교하여 볼 때 침해되는 사익의 정도가 더 적다고 볼 수 없다. 따라서 60세 미만의 미접종자 등에 대한 방역패스의 적용은 기본권 제한에 있어 최소침해성과 법익균형성의 원칙에 비추어 합리적인 근거가 있는 제한이라고 보기 어렵고, 미접종자가 다른 사람과 함께 식당·카페를 이용한다 하여 공공복리에 중대한 악영향을 초래할 것으로도 보이지 않는다.

. 다만, 그 밖에 방역패스 의무적용 시설로 지정된 곳들은 기본생활을 영위하기 위한 필수 이용시설이라 보기 어려운 반면 방역당국의 전문적 판단을 존중하여 유지할 필요가 있는 점, 미접종자에 대하여 일정 규모 이상의 모임행사나 일부 다중시설 이용을 제한함으로써 코로나19 중증환자 수를 통제할 필요성을 부인할 수 없고 위와 같은 제한으로 말미암아 미접종자의 기본권이 회복할 수 없을 정도로 과도하게 제한된다고 보기 어려운 점, 중증화율이나 치명률에 관한 백신의 유효성이 통계상 드러나고 있고 방역패스 제도가 실효적으로 운영되기 위해서는 백신의 효과 지속기간을 반영한 접종 완료의 유효기간을 설정할 필요성이 있는 점 등을 고려할 때, 신청인들이 효력정지를 구하는 나머지 부분에 대해서는 신청인들에게 회복할 수 없는 손해가 발생하여 그 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 보기에 부족하다.

 

3. 결론

신청인들의 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 나머지 신청은 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.5)

다만, 방역상황은 확진자 수의 정점 시기, 규모, 새로운 변종 바이러스의 출현, 중중화율과 치명률의 변화, 중환자실 등 병상 가동률 등 여러 변수가 있고, 이는 현재로서는 예측하기가 어렵다. 따라서 이 사건 결정을 함에 있어 고려한 사정에 현저한 변경이 생겨 이 사건 집행정지로 인해 공공복리에 중대한 영향을 미치게 된다면 피신청인을 비롯한 방역당국으로서는 새로운 고시를 통한 대응이 가능할 뿐만 아니라, 법원도 행정소송법 제24조 제16)에 따라 피신청인의 신청이나 직권에 의하여 위 인용된 부분의 집행정지의 결정을 취소할 수 있음을 부가적으로 밝혀 둔다.

 

[각주5] 다만, 신청인들 중에는 12세 이상 18세 이하인 사람도 있고 아닌 사람도 있어 집행정지를 구할 신청의 이익이 문제가 될 수 있는데, 18세 초과의 사람 중에도 위 12세 이상 18세 이하의 자녀를 둔 부모도 있을 수 있고 그 부모는 친권자로서 자녀를 보호·양육할 의무가 있는 사람으로 위 부분에 대해 신청할 이익이 없다고 단정할 수도 없다. 또한 집행정지의 효력은 행정소송법 제29조 제2, 1, 23조에 따라 제3자에 대해서도 효력이 미치므로 신청인들 사이의 신청의 이익을 구별하지 않기로 한다.

[각주6] 24(집행정지의 취소) 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.

  

2022. 2. 23.

 

판사 차경환(재판장), 인자한, 김미란

미국변호사