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판결전문 헌법재판소 2015헌라7

경상남도 등과 전라남도 등 간의 권한쟁의

결정

헌법재판소 결정

 

사건2015헌라7 경상남도 등과 전라남도 등 간의 권한쟁의

청구인1. 경상남도, 대표자 도지사 김○○, 2. 남해군, 대표자 군수 장○○, 청구인들의 대리인 변호사 한상호, 김의환, 강지현, 명병석

피 청 구 인1. 전라남도대표자 도지사 김□□, 2. 여수시대표자 시장 권○○, 피청구인들의 대리인 정부법무공단, 담당변호사 서규영, 문병화, 기영조,김성수, 박시준, 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영, 명동성, 변희찬, 임병일, 조춘, 염동신, 오행석, 임철갑

선고일2021. 2. 25.

 

주문

이 사건 심판청구를 기각한다.

 

이유

1. 사건개요

. 청구인들과 피청구인들은 모두 남해안을 해안선으로 하여 동서로 위치하고 있는 지방자치단체들이다.

. 청구인들과 피청구인들 사이의 남해상 공유수면에서는 피청구인 전라남도의 키조개 육성수면 지정과 청구인들의 해제 요청, 경상남도수산자원연구소장의 연구·교습어업 실시 공고 및 피청구인들의 취소 요청 등 청구인들과 피청구인들 사이의 관할권한 행사와 관련하여 지속적인 분쟁이 있어 왔다.

. 이후로도 경상남도 해역에서 어업을 할 수 있도록 허가를 받은 청구인들 소속 어업인들에 대한 단속 및 형사처벌이 이루어지는 등 청구인들과 피청구인들 사이의 공유수면 상의 해상경계에 관한 분쟁이 계속되자, 청구인들은 2015. 12. 24. 피청구인들의 장래처분이 청구인들의 자치권한을 침해할 위험성이 있다고 주장하면서 주위적으로 [별지 4] 도면 표시 , 의 각 점을 연결한 선 우측 부분에 대한 관할권한이 청구인들에게 있음의 확인을 구하고, 예비적으로 [별지 4] 도면 표시 , 의 각 점을 연결한 선 우측 부분에 대한 관할권한이 청구인들에게 있음의 확인을 구하는 취지의 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

. 이후 청구인들은 2020. 1. 17.청구취지 및 청구원인 변경신청서청구취지 및 청구원인 변경신청서 정정서’, 2020. 7. 15.청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 최종적으로 주위적으로는 청구인들 측 세존도를 기준으로 하여 등거리 중간선 원칙에 의하여 확인되는 해상경계선의 우측 부분에 대한 관할권한이 청구인들에게 있음의 확인을 구하고, 1 예비적으로는 청구인들 측 갈도를 기준으로 하여 등거리 중간선 원칙에 의하여 확인되는 해상경계선의 우측 부분에 대한 관할권한이, 2 예비적으로는 청구인들 측 두미도, 노대도, 욕지도를 기준으로 하여 등거리 중간선 원칙에 의하여 확인되는 해상경계선의 우측 부분에 대한 관할권한이 각 청구인들에게 있음의 확인을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다.

 

2. 심판대상

청구인들과 피청구인들이 제출한 각 서면, 2019. 10. 18.자 현장검증 조서 및 2020. 7. 9.자 변론 조서의 내용을 종합하면, 이 사건에서 관할권한의 귀속과 관련하여 구체적인 다툼이 있는 해역은 청구인들과 피청구인들 사이의 공유수면 중 국립지리원(2003. 7. 26. 대통령령 제18067호로 개정된 건설교통부와 그 소속기관 직제에 의하여 국토지리정보원으로 명칭이 변경되었다. 이하에서는 국가기본도의 작성 연도를 기준으로 명칭을 표기하기로 하되, 작성 연도가 특정되지 아니하는 경우에는 현행 국토지리정보원으로 표기한다)이 발행한 1973년 국가기본도상에 표시된 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 간의 해상경계선과 청구인들이 주위적 또는 예비적으로 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도의 해상경계라고 주장하는 선 사이의 해역임이 확인된다. 다만, 청구인들은 여수만 근처의 일부 좁은 해역은 이 사건에서 문제가 된 청구인들과 피청구인들 사이의 관할권한 다툼과는 직접적인 관련이 없는 지역임을 인정하고 있고(2020. 8. 25.자 청구인들 참고서면), 이 사건 기록을 전체적으로 살펴보아도 여수만 근처 해역 중 국립지리원이 1973년에 발행한 국가기본도상의 해상경계선과 청구인들이 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 해상경계라고 주장하는 선의 접점([별지 1] 내지 [별지 3] 도면 표시 점으로, [별지 1] 내지 [별지 3] 기재 위경도 좌표 중 53) 북측 해역에 대해서는 청구인들과 피청구인들 사이에 관할권한의 귀속과 관련하여 구체적인 분쟁이 있다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건에서 관할권한의 귀속과 관련하여 구체적인 다툼이 있는 해역은 주위적 청구에 의하면 1973년 발행된 국가기본도상의 해상경계선 중 각 [별지 1] 내지 [별지 3] 도면 표시 , , 의 각 점을 순차로 연결한 선과 청구인들의 주위적 청구에 의하면 피청구인들 측 돌산도, 금오도, 안도, 연도 우측 해안선과 청구인들 측 남해도 좌측 해안선 및 세존도 좌측 해안선의 각 등거리 중간선을 연결한 선인 [별지 1] 도면 표시 , ([별지1] 기재 위경도 좌표 중 189)” 사이의 각 점을 순차로 연결한 선) 사이의 해역, 1 예비적 청구에 의하면 피청구인들 측 돌산도, 금오도, 안도, 연도 우측 해안선과 청구인들 측 남해도 좌측 해안선 및 갈도 좌측 해안선의 각 등거리 중간선을 연결한 선인 [별지 2] 도면 표시 , ([별지 2] 기재 위경도 좌표 중 168)” 사이의 각 점을 순차로 연결한 선 사이의 해역, 2 예비적 청구에 의하면 피청구인들 측 돌산도, 금오도, 안도, 연도 우측 해안선과 청구인들 측 남해도 좌측 해안선 및 두미도, 노대도, 욕지도 좌측 해안선의 각 등거리 중간선을 연결한 선인 [별지 3] 도면 표시 , ([별지 3] 기재 위경도 좌표 중 178)” 사이의 각 점을 순차로 연결한 선 사이의 해역에 관한 부분이다(이하에서는, 우측으로 1973년에 발행된 국가기본도상의 해상경계선 중 각 [별지 1] 내지 [별지 3] 도면 표시 , , 의 각 점을 순차로 연결한 선과 좌측으로 등거리 중간선 원칙에 따라 확인되는 해상경계선이 세존도를 기준으로 한 것이든, 갈도를 기준으로 한 것이든, 두미도, 노대도, 욕지도를 기준으로 한 것이든 청구인들이 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 해상경계라고 주장하는 선 사이의 해역, 즉 청구인들이 주위적 또는 예비적으로 자신들의 관할이라고 주장하고 있는 해역을 통칭하여 이 사건 쟁송해역이라 한다).

이 사건 심판대상은 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한이 청구인들에게 속하는지 여부 및 피청구인들이 이 사건 쟁송해역에 대해 행사할 장래처분이 청구인들의 자치권한을 침해할 위험성이 있는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다.

[관련조항]

지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 것)

4(지방자치단체의 명칭과 구역) 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할 구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다.

 

3. 청구인들 및 피청구인들의 주장

. 청구인들의 주장

(1) 헌법재판소는 2010헌라2 결정에서 국가기본도상의 해상경계선을 공유수면에 대한 불문법상 행정구역의 경계로 인정해 온 종전의 결정을 변경하였다. 따라서 이 사건에서 1973년 발행된 국가기본도상의 해상경계선은 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 불문법상 해상경계가 될 수 없고 달리 불문법상 해상경계선이 존재한다는 사정도 없으므로, 형평의 원칙에 따라 청구인들과 피청구인들 사이의 해상경계선을 획정하여야 한다.

(2) 세존도는 청구인들의 행정력이 미치는 도서로, 비록 사람이 거주하지는 아니하나 자연생태계·지형·지질·자연환경이 우수한 섬에 해당하여 독도 등 도서지역의 생태계 보전에 관한 특별법4조 제1항의 특정도서로 지정되었을 뿐만 아니라 관광수요도 많아 청구인들 소속 주민들의 삶과 밀접한 관련이 있다. 따라서 세존도는 유의미한 무인도로서 등거리 중간선 원칙에 따른 해상경계선 획정 시 반드시 고려되어야 한다.

(3) 갈도는 오랜 기간 동안 주민들이 거주해 온 유인도이며, 현재에도 수도 및 전기가 모두 공급되는 환경에서 실제 주민이 거주하고 있다. 또한 청구인들은 갈도 연안 해역에서의 어업허가증 발급 및 관리, 각종 시설 신축·복구공사, 환경 정화 활동 등 지속적으로 갈도에 대한 행정력을 행사하여 왔다. 따라서 세존도가 유의미한 무인도임이 인정되지 아니하는 경우에는 갈도가 주민들이 실질적으로 거주하면서 경제생활을 영위하는 유인도 또는 최소한 주민들의 생활에 밀접한 영향을 미치는 유의미한 무인도로서 등거리 중간선 원칙에 따른 해상경계선 획정 시 고려되어야 한다.

(4) 청구인들 소속 어업인들은 오랜 기간 이리산정에서 작도고정을 바라보는 선이 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 해상경계라고 생각하면서 어업활동을 영위해 왔으며 이를 근거로 생계의 기반을 마련해 왔으나, 이 사건 쟁송해역 내에서 이루어지는 무리한 단속과 지속적인 분쟁으로 말미암아 현재 생존을 심각하게 위협받고 있는 상황이다. 이러한 사정은 형평의 원칙에 따라 해상경계선을 획정함에 있어 반드시 고려되어야 한다.

. 피청구인들의 주장

(1) 헌법재판소는 2010헌라2 결정을 통해 국가기본도상 해상경계선 자체를 불문법상 해상경계로 곧바로 인정해 온 종전 결정을 변경하였을 뿐이지 조선총독부 육지측량부가 간행한 지형도를 기준으로 한 행정관행이 축적되고, 이것이 1948. 8. 15. 이후에도 지속된 경우에조차 지형도 내지 국가기본도에 표시된 해상경계선에 법적 효력을 인정할 수 없다고 본 것은 아니다. 조선총독부 육지측량부가 간행한 지형도 내지 국토지리정보원이 작성한 국가기본도에 표시된 선에 따라 1948. 8. 15. 이전부터 현재까지 지속적으로 행정작용이 이루어졌고, 이에 대해 각 지방자치단체 및 소속 어업인들 사이에 법적 확신이 존재하여 왔음에도 불구하고 이를 근거로 한 불문법상 해상경계선의 성립을 일률적으로 부정하게 되면 인근 주민들의 생활에 큰 혼란이 야기될 수 있다. 나아가 많은 지방자치단체들이 등거리 중간선에 따른 새로운 해상경계선의 획선을 요청하는 등 지방자치단체 간의 분쟁이 증가하고 비효율적인 행정이 반복될 우려도 있다. 따라서 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 한 장기간 반복된 관행 및 관련 지방자치단체와 주민들의 법적 확신이 인정될 경우, 이는 불문법상 해상경계 성립의 유의미한 근거로 존중받아야 한다.

(2) 세존도는 지형이 험준하여 배를 대기조차 어려운 섬으로 어떠한 중요시설도 설치되어 있지 아니한 단순한 무인도인바, 등거리 중간선 원칙에 따른 해상경계선 획정 시 고려되어서는 아니 된다.

(3) 과거에 갈도에 사람이 살았던 것은 사실이나, 2003. 9. 태풍 매미가 갈도를 관통하여 집과 건물들이 모두 파손된 뒤 주민들은 모두 가까운 통영과 욕지도로 이주하였고 현재 갈도에 상시 거주하는 주민은 없다. 이처럼 오랜 기간 동안 방치된 무인도인 갈도는 등거리 중간선 원칙에 따른 해상경계선 획정 시 고려되어서는 아니 된다.

(4) 육안상으로는 남해상 공유수면에서 피청구인 전라남도의 해역이 넓어 보이나, 수산자원관리법 제15조 및 수산자원관리법 시행령 제7[별표 9]의 조업금지구역, ‘여수항·광양항 항만시설운영세칙’(2019. 12. 30. 여수지방해양수산청고시 제2019-169) 3[별표 1]에 따른 ‘D-1 정박지’, 해사안전법 제10, 해사안전법 시행령 제6[별표 1]에 따라 설정된 교통안전특정해역’, 정치망어업 보호구역 등 실제 조업을 할 수 없는 구역을 제외하면 피청구인들 소속 어업인들이 어업활동을 할 수 있는 실제 조업구역은 매우 협소하다. 이러한 상황에서 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인들에게 속하게 되면 피청구인들 소속 어업인들은 사실상 더 이상 조업활동을 할 수 없게 되는바, 이러한 사정은 형평의 원칙에 따라 해상경계선을 획정함에 있어 반드시 고려되어야 한다.

 

4. 적법요건에 관한 판단

. 권한쟁의심판청구의 적법요건

헌법재판소법 제61조 제1항은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 당사자능력 및 적격이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하며, 이로 인한 권한의 침해 또는 현저한 침해 위험의 가능성이 인정되어야 한다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조).

. 판단

(1) 청구인들과 피청구인들은 지방자치단체들로서 권한쟁의심판의 당사자능력이 있고, 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 자신들에게 있다고 주장하는 청구인들에게는 청구인적격이, 그 관할이 자신들에게 있다고 주장하는 피청구인들에게는 피청구인적격이 인정된다.

(2) 헌법재판소법 제61조 제1항에 의한 권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하지 아니하는 경우에는 이를 허용하지 않는 것이 원칙이라고 할 것이나, 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것이다(헌재 2010. 6. 24. 2005헌라9; 헌재 2011. 9. 29. 2009헌라3 참조).

이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.

() 피청구인 전라남도는 2005. 2. 7. 해양수산부장관의 승인을 얻어 전라남도 여수시 남면 금오도 동쪽 9마일 해역 2,816ha2005. 2. 7.부터 2008. 2. 6.까지 키조개 육성수면으로 지정하였는데(을 제17호증 및 을 제18호증), 지정된 육성수면 중 일부가 이 사건 쟁송해역에 속해 있다. 이에 청구인들은 2006. 7.경 육성수면 지정구역이 오래 전부터 청구인 경상남도 소속 어업인들의 기선권현망어업 및 잠수기어업의 조업구역일 뿐만 아니라 연근해통발어업, 자망어업 등 각종 연근해 어선어업들의 조업장소였음을 이유로 피청구인 전라남도와 해양수산부장관에 대하여 육성수면의 지정 해제를 요구하였으나(갑 제27호증의 1, 3, 4), 피청구인 전라남도는 이를 거부하였다. 이에 청구인 남해군에 거주하는 주민이 2006. 8. 29. 감사원에 국민감사청구를 하였으나, 감사원은 2006. 9. 26. 키조개 육성수면이 피청구인 전라남도의 구역에 속한다는 이유로 위 청구를 기각하였다(을 제19호증).

() 청구인 경상남도 산하 경상남도수산자원연구소장은 2007. 7. 26. 경상남도 남해군 상주면 상주리 남방해역 6,000ha에서 2007. 7. 26.부터 2012. 7. 25.까지 5년간 연구·교습어업을 실시할 것임을 공고하고, 2008. 2. 5. 다시 경상남도 남해군 상주면 상주리 남방해역 13,000ha에서 2008. 2. 7.부터 2013. 2. 6.까지 5년간 연구·교습어업을 실시할 것을 공고하였으며(갑 제26호증의 1 2), 2012년과 2013년에 위 기간을 연장하여 다시 공고하였는데, 위와 같이 공고된 해역 중 일부가 이 사건 쟁송해역에 속해 있었다. 이에 피청구인들은 2007년경부터 지속적으로 이 사건 쟁송해역에서 연구·교습어업을 실시하기 위해서는 피청구인들과 협의를 거쳐야 함에도 불구하고 협의절차를 거치지 아니한 채 연구·교습어업 실시 공고를 하였음을 이유로 청구인 경상남도와 해양수산부장관에게 수차례에 걸쳐 위 공고를 취소해 줄 것을 요청하였으나(을 제20호증의 1 내지 12), 경상남도수산자원연구소장은 이러한 요청에 응하지 아니하였다.

이처럼 청구인들과 피청구인들 사이에는 오랜 기간 이 사건 쟁송해역 내에서 육성수면 지정 및 연구·교습어업 실시공고 등을 둘러싼 갈등이 있어 왔다. 비록 현재 피청구인 전라남도는 더 이상 육성수면을 지정하지 아니하고 있으나(2019. 10. 18.자 현장검증 조서 및 2020. 7. 9.자 변론 조서), 경상남도수산자원연구소장은 연구·교습어업 실시 공고를 반복하여 현재까지 이를 계속 실시하고 있으며, 이 사건 심판청구가 이루어진 이후에도 이 사건 쟁송해역에서의 어업면허 및 허가 권한이 누구에게 속하는지를 두고 분쟁이 계속되고 있다.

또한 피청구인들은 지금까지 이 사건 쟁송해역에서 수산업법 제8조 제1항의 면허어업에 관한 면허처분 및 수산업법 제41조 제2항의 연안어업에 관한 허가와 같은 행정권한을 행사하여 왔으며, 별다른 사정이 없는 한 앞으로도 그 행정권한을 행사할 가능성이 높다. 그렇다면 피청구인들의 위와 같은 장래 처분으로 인하여 청구인들의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 할 것이므로, 이 사건 권한쟁의심판청구는 청구인들의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에 해당한다.

(3) 이와 같은 장래처분에 의한 권한침해 위험성이 발생하는 경우에는 장래처분이 아직 내려지지 아니한 상태여서 청구기간의 제한이 없다고 보아야 하므로(헌재 2011. 9. 29. 2009헌라3; 헌재 2019. 4. 11. 2015헌라2 참조), 이 사건에서 청구기간은 문제되지 아니한다.

(4) 따라서 이 사건 심판청구는 적법하다.

 

5. 본안에 관한 판단

. 이 사건의 쟁점

이 사건 쟁송해역의 관할권한이 청구인들에게 속한다면 이 사건 쟁송해역에 대하여 행하여질 피청구인들의 장래처분으로 인해 청구인들의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 볼 수 있으므로, 이 사건에서의 핵심 쟁점은 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인들에게 귀속되는지 여부이다.

. 지방자치단체의 관할구역과 자치권한

헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 관할구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 관할구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이고, 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 다른 지방자치단체와의 관할범위를 명확하게 구분해 준다.

지방자치단체는 지방자치법 제9조 제1항에 따라 자기 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리할 권한을 가지며, 그 제2항에서 예시하는 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무를 처리할 권한을 가진다. 따라서 지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제9조 및 기타 개별 법률들이 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가진다.

그런데 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 지방자치법 제4조 제1항이 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있는바, 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 보아야 한다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조).

. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계획정 원리

위에서 본 바와 같이 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 종전에 의하도록 하고 있고, 지방자치법의 개정연혁에 비추어 보면 위 종전이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있다. 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이다.

공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한다면 그에 따르고, 명시적인 법령상의 규정이 존재하지 않는다면 불문법에 따라야 한다. 그리고 이에 관한 불문법마저 존재하지 않는다면, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 권한쟁의심판권을 가지고 있는 헌법재판소가 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회·경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조).

그런데 지금까지 우리 법체계에서는 공유수면의 행정구역 경계에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한 바가 없으므로, 이 사건 쟁송해역에서 행정구역 경계에 관한 불문법이 존재하는지 여부를 본다.

. 불문법상 해상경계의 존재 여부

(1) 불문법상 해상경계의 성립요건

지방자치단체 사이의 불문법상 해상경계가 성립하기 위해서는 관계 지방자치단체·주민들 사이에 해상경계에 관한 일정한 관행이 존재하고, 그 해상경계에 관한 관행이 장기간 반복되어야 하며, 그 해상경계에 관한 관행을 법규범이라고 인식하는 관계 지방자치단체·주민들의 법적 확신이 있어야 한다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조).

(2) 판단

() 이 사건의 당사자에 청구인 남해군과 피청구인 여수시가 포함되어 있기는 하나, 이 사건은 기본적으로 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 해상경계, 즉 도()와 도() 사이의 해상경계 획정에 관한 사건이다.

그런데 한반도 남해안을 관할하는 행정구역은 대한제국부터 현재까지 동일한 도()로 유지되고 있고, ‘어업령 시행규칙’(1911. 6. 3. 조선총독부령 제67호로 제정된 것), ‘조선어업령 시행규칙’(1929. 12. 10. 조선총독부령 제107호로 제정된 것), ‘항만 기타 공공의 용에 제공한 수면과 그 부지의 취체에 관한 건’(1914. 4. 27. 조선총독부령 제47호로 제정된 것) 등 일제 강점기 시절의 법령을 살펴보면 제주도를 제외한 각 도의 도지사는 1911. 6. 3. 조선총독부령 제67호로 제정된 어업령 시행규칙이 시행된 1912. 4. 1.경부터 1948. 8. 15.까지 어업면허권, 공유수면 점용 허가권 등을 행사하는 등 공유수면에 관할권한이 있음을 전제로 행정작용을 하여 왔음이 인정된다. 그리고 조선총독부 육지측량부가 일반도측량실시규정’[조선총독부 임시토지조사국 훈령 제1, 대정3(1914) 112일 제정] 239조 및 제240조에 따라 간행한 지형도에 표시된 해상경계는 당시 각 도지사의 관할권한 행사기준이었으므로, 이는 1948. 8. 15. 당시 존재하던 불문법상 해상경계를 확인할 수 있는 주요한 근거가 된다.

살피건대, 이 사건 쟁송해역에 관하여 조선총독부 육지측량부가 1918년 간행한 지형도에는 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이를 구분하는 경계선이 점선으로 표시되어 있고, 위 점선은 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도의 내륙에서 시작하여 세존도 인근 해역까지 연결되어 있다(을 제12호증의 1 2). 조선총독부 육지측량부가 1918년 간행한 지형도에 표시된 경계선은 국립지리원 발행의 1956년 국가기본도에 짧은 실선으로 큰 변화 없이 표시되었다가(갑 제7호증의 1) 국립지리원 발행의 1973년 국가기본도에서 청구인 남해군과 피청구인 여수시 사이의 해역에서 시작되어 세존도 인근 해역까지 연결된 선으로 표시되었는데(을 제14호증의 2), 이는 조선총독부 육지측량부 간행의 1918년 지형도상의 표시와 대체로 일치하는 것으로, 1918년 지형도에서 국립지리원 발행의 1973년 국가기본도에 이르기까지 이 지역 해역에 대한 경계의 표시는 일관성을 유지하고 있다고 볼 수 있다.

() 청구인들은 헌법재판소가 2010헌라2 결정에서 국가기본도상의 해상경계선은 국토지리정보원이 국가기본도상 도서 등의 소속을 명시할 필요가 있는 경우 여러 도서 사이의 적당한 위치에 각 소속이 인지될 수 있도록 임의로 표시해 놓은 선에 불과하여 여기에 어떠한 규범적 효력을 인정할 수 없다는 이유로 국가기본도상의 해상경계선을 불문법상 해상경계의 기초로 이해해 온 종전의 결정(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 )을 변경한 이상(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 참조), 국가기본도상의 해상경계선은 더 이상 불문법상 해상경계선이 존재하는지 여부를 판단함에 있어 고려되어서는 아니 된다는 취지로 주장한다.

그러나 위 2010헌라2 결정은 국가기본도에 표시된 해상경계선을 그 자체로 불문법상 해상경계선으로 인정하지 않는다는 것일 뿐, 관할 행정청이 국가기본도에 표시된 해상경계선을 기준으로 하여 과거부터 현재에 이르기까지 반복적으로 처분을 내리고, 지방자치단체가 허가, 면허 및 단속 등의 업무를 지속적으로 수행하여 왔다면 국가기본도상의 해상경계선은 여전히 지방자치단체 관할 경계에 관하여 불문법으로서 그 기준이 될 수 있다. 특히 간의 경계는 군계 등과는 달리 이 사건 쟁송해역에서뿐만 아니라 다른 해역에서도 조선총독부 육지측량부가 간행한 지형도와 국토지리정보원이 작성한 국가기본도에 표시된 경계선이 대체로 일관되는 경우를 드물지 않게 발견할 수 있는바, 국가기본도상 간의 해상경계선 표시는 1948. 8. 15. 당시 존재하던 불문법상 해상경계선을 확인할 수 있는 유의미한 자료가 될 수 있다.

() 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 쟁송해역의 관할권한이 피청구인들에게 속함을 전제로 오랜 기간 동안 여러 가지 행정작용이 이루어졌고, 각 지방자치단체 및 주민들이 이러한 관행을 법규범이라고 인식하는 법적 확신이 존재하여 왔음이 인정된다.

1) 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정된 수산업법 제4조가 공유수면에서 시·도지사의 관할권한을 인정하고 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 수산업법 제4조가 공유수면에서 군수·구청장의 관할권한까지 인정한 이래, 각 시·도지사 및 군수·구청장은 이를 전제로 권한을 행사하여 왔다.

·도지사는 수산업법 제41조 제2항에 따라 일부 근해어업 및 연안어업에 대한 허가권한을 가지고, 수산업법 시행령 제84조 제2항 제1호에 따라 그 허가에 관한 업무를 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다. 이에 따라 피청구인 전라남도는 직접 또는 위임을 통해 이 사건 쟁송해역에 대한 연안어업 허가에 관한 권한을 행사하고 있으며, 이러한 권한의 행사는 이 사건 쟁송해역의 관할권한이 피청구인들에게 속함을 전제로 비교적 일관되게 이루어져 왔다(을 제40호증 및 을 제41호증).

2) 1975. 12. 31. 법률 제2836호로 개정된 수산업법 제52조 제1항은 도지사는 관할수면의 종합적 이용개발을 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 어장의 이용개발계획을 수립하여 수산청장의 승인을 얻어야 한다고 정하고 있었는데, 승인신청서에는 어장연락도를 사용하여 작성한 어장기본도를 첨부하도록 하였다[구 수산업법 시행령(1976. 7. 9. 대통령령 제8184호로 개정되고, 1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 전부개정되기 전의 것) 60조의4, 구 어장의이용및개발계획의승인신청에관한규칙(1976. 11. 26. 농수산부령 제655호로 제정되고, 1985. 4. 11. 농수산부령 제928호로 폐지되기 전의 것) 4조 제2항 및 제5조 제2항 제5]. 이후 몇 차례 관련법령의 개정을 거쳐 현재는 어업면허의 관리 등에 관한 규칙2조 제3항에서 시장·군수·구청장이 수산업법 제4조에 따라 관할 수면을 종합적으로 이용·개발하기 위한 어장이용개발계획을 수립함에 있어 개발계획세부지침과 기본조사 자료에 따라 관할수면에 대하여 면허하려는 어업의 종류와 면적을 종합적으로 검토하여 어장기본도를 작성하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 수산업법 시행령이 1971. 7. 21. 대통령령 제5711호로 개정되면서 수산청장 또는 도지사가 경계 수역을 조정할 때 어장연락도를 참작하도록 하는 수산업법 시행령 제11조의2가 신설되었고, 이러한 내용은 1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 수산업법 시행령이 전부 개정될 때까지 존속되었다.

이처럼 어장기본도와 어장연락도는 오래 전부터 각 지방자치단체가 어장의 이용개발계획을 수립하고 경계 수역을 조정하는 기준으로 사용되어 왔다. 그런데 어장연락도에 표시된 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 도 경계선이 1973년 국가기본도상 해상경계선과 대체로 일치하는바(을 제2호증 및 을 제67호증의 1 내지 3), 이는 피청구인들이 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 자신들에게 있음을 전제로 어장의 이용계획 등을 수립하여 왔음을 보여준다.

반면 청구인 경상남도가 수립한 제3차 경상남도종합계획(2012-2020)에 첨부된경상남도 하천현황에는 오히려 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 간 공유수면 부분에 국가기본도상 경계선과 대체로 일치하는 선이 표시되어 있기도 하는 등(을 제7호증의 1, 2 및 을 제27호증), 이 사건 기록에 의하면 청구인들이 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 자신들에게 속함을 전제로 각종 계획을 수립하고 자치권한을 행사하여 왔음을 인정하기는 어렵다.

3) 피청구인 전라남도는 2005. 2. 7. 해양수산부장관의 승인을 얻어 전라남도 여수시 남면 금오도 동쪽 9마일 해역 2,816ha를 키조개 육성수면으로 지정하였는데(을 제17호증 및 을 제18호증), 이 중 일부가 이 사건 쟁송해역 내에 속해 있다. 또한 피청구인 여수시가 구 연안관리법(1999. 2. 8. 법률 제5913호로 제정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 8조 제1항에 따라 수립한 여수시 연안관리지역계획’(을 제21호증) 및구 연안관리법(2013. 8. 13. 법률 제12089호로 개정되고, 2018. 4. 17. 법률 제15607호로 개정되기 전의 것) 9조 제1항에 따라 수립한 여수시 제2차 연안관리지역계획’(을 제23호증)에는 모두 이 사건 쟁송해역이 피청구인들의 관할구역으로 표시되어 있다.

위와 같은 키조개 육성수면 지정 및 연안관리지역계획의 승인은 모두 주무관청인 해양수산부장관의 승인을 얻어 이루어진 것이다(을 제17호증 및 을 제22호증). 해양수산부장관이 2006. 8. 1. 피청구인 전라남도에 대하여 육성수면의 지정해제를 권고한 것은 사실이나(갑 제63호증), 이는 어업분쟁이 있는 경우 육성수면을 지정하여서는 아니 된다는 구 육성수면의 지정 및 관리에 관한 규칙’(1995. 4. 17. 농림수산부령 제1186호로 개정되고, 2010. 5. 31. 농림수산식품부령 제125호로 폐지되기 전의 것) 2조 제2항 제1호에 근거한 것일 뿐이어서 해양수산부장관이 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 피청구인들에게 속한다는 점 자체를 부인한 것으로 보기는 어렵다.

4) 종전에는 이 사건 쟁송해역에서 일부 어업의 조업구역의 기준을 도계가 아닌 다른 기준으로 정하기도 하였으나, 현재는 수산업법 제61조 제1항 제2호 및 수산업법 시행령 제40조 제1[별표 3]에서 근해어업 중 기선권현망어업의 조업구역 기준을 경상남도와 전라남도의 도 경계선으로 정함으로써 이 사건 쟁송해역의 조업구역은 대체로 도계를 기준으로 하는 것으로 정리되었다. 따라서 조업구역 침범을 이유로 한 수산업법 위반행위의 단속 역시 도의 관할구역 내지 경계를 기준으로 이루어진다.

이 사건 쟁송해역에서 수산업법 위반행위를 단속하는 여수해양경찰서는 2004년도 이전부터 국립지리원이 1973년 발행한 국가기본도를 기준으로 수산업법 위반행위를 단속하여 왔으며(을 제85호증의 3, 4 및 을 제86호증의 2), 이 사건 심판청구가 제기된 이후에도 비록 단속 건수는 다소 줄기는 하였으나 1973년에 발행된 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 단속을 계속하여 왔다(을 제85호증의 2 및 을 제86호증의 3). 특히 여수해양경찰서의전남-경남 해상경계(20022019)(적발포인트)에 의하면, 이 사건 쟁송해역에서 단속이 가장 많이 이루어지고 있음을 확인할 수 있는바(을 제85호증의 3) 여수해양경찰서는 이 사건 쟁송해역에 피청구인들의 관할권한이 미침을 전제로 꾸준히 수산업법 위반행위를 단속하여 왔음을 알 수 있다.

해양수산부 소속기관인 어업관리단 역시 해상경계를 위반하여 조업을 하는 어선들에 대한 단속업무를 수행한다. 이 사건 쟁송해역은 종래에는 동해어업관리단이 관할하다가 2017. 6. 20. 신설된 남해어업관리단의 관할구역으로 편입되었는데, 위 각 어업관리단 역시 1973년 국가기본도상 해상경계선을 기준으로 해상경계 위반 여부를 단속해 왔다(을 제69호증의 1 및 을 제69호증의 2).

5) 청구인들은 1929. 12. 10. 조선총독부령 제107호로 제정된 조선어업령 시행규칙17조의 위임에 따라 마련된 조선총독부 1929. 12. 10.자 고시 제479호가 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 기선저인망어업 조업구역 경계(4구와 제5)남해도 이리산정부터 작도고정을 바라보는 선으로 정하고 있었던 점(갑 제13호증의 1 내지 3),1953. 9. 9. 법률 제295호로 제정된 수산업법 제49조가 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 기선저인망어업 조업구역 경계(4구와 제5) 및 잠수기어업의 조업구역 경계(2구와 제3)동군 남면 이리산정에서 전라남도 려천군 남면 작도 고정을 바라보는 선으로 정하고 있었던 점, 1963. 11. 15. 각령 제1636호로 전부개정된 수산업법 시행령 제53[별표 4], [별표 7], [별표 9]가 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 대형기선저인망어업, 잠수기어업, 대형안강망어업의 조업구역 경계를 모두 경상남도 남해군 이리산정에서 전라남도 려천군 작도고정을 바라보는 선으로 정하고 있었던 점, 1976. 7. 9. 대통령령 제8185호로 개정된 수산자원보호령 제17조 제1[별표 15][별표 16] 역시 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 기선선인망어업 및 잠수기어업 조업구역의 경계를 모두 동군 남면 이리산정에서 전라남도 여천군 남면 작도 고정을 바라보는 선으로 정하였으며, 이후로도 이리산정에서 작도고정을 바라보는 선1982. 11. 13. 대통령령 제10945호로 개정된 수산자원보호령 제17조 제1[별표 15]에서 기선선인망어업(기선권현망어업)의 조업구역 중 1구를 경상북도와 경상남도의 도계와 해안선과의 교점에서 107도 선 이남에서 경상남도와 전라남도의 도계선 간의 해역으로, [별표 16]에서 잠수기어업의 조업구역 중 제3구를 부산직할시 및 경상남도 연해’, 4구를 전라남도 연해로 각각 개정할 때까지 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 간 일부 어업의 조업구역을 구분하는 기준이 되어 왔던 점을 근거로 청구인들 소속 어업인들은 오랜 기간 동안 이리산정에서 작도고정을 바라보는 선을 불문법상 해상경계로 인식하여 왔으며 청구인들 역시 이를 전제로 이 사건 쟁송해역에서 어업면허처분 등의 관할권한을 행사하여 왔다고 주장한다.

그러나 1953. 9. 9. 법률 제295호로 개정된 수산업법 제49조는 기선저인망어업의 조업구역 중 제1구에서 함경북도와 함경남도의 도계’, 2구에서 강원도와 경상북도와의 도계’, 3구에서 경상북도와 경상남도와의 도계등을 그 기준으로 규정하고 있었던 점에 비추어 보면, 오히려 남해도 이리산정부터 작도고정을 바라보는 선이 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 도계가 아닌 조업구역을 정하기 위한 별도의 경계임이 법문상 분명해 보인다. 해양수산부장관의 2019. 4. 9.자 사실조회 회신의 내용도 동일한 취지이다.

또한 앞서 살펴본 바와 같이, 1982. 11. 13. 대통령령 제10945호로 개정된 수산자원보호령 제17조 제1[별표 15]는 기선선인망어업(기선권현망어업)의 조업구역 중 이 사건 쟁송해역에 관한 제1구의 경계를 경상남도와 전라남도의 도계선으로, [별표 16]은 잠수기어업 조업구역 중 이 사건 쟁송해역에 관한 제3구 및 제4구를 각각 부산직할시 및 경상남도 연해’, ‘전라남도 연해로 개정하면서, 각종 어업의 조업구역은 대체로 도 경계를 기준으로 하는 것으로 정리되었다. 그런데 이 사건 쟁송해역에 대한 단속권한을 가지는 여수해양경찰서와 동해 또는 남해어업관리단은 이 사건 쟁송해역에 피청구인들의 관할권한이 미침을 전제로 조업구역 위반행위에 대한 단속을 계속하여 왔다. 나아가 수산업법 위반행위에 대한 공소제기 및 유죄판결의 선고 역시 모두 이 사건 쟁송해역이 피청구인들의 관할권한이 미치는 지역임을 전제로 이루어졌다(대법원 2015. 6. 11. 선고 201314254 판결 등 참조). 따라서 청구인들과 피청구인들 소속 어업인들은 1973년 국가기본도에 표시된 해상경계선이 청구인 경상남도와 피청구인 전라남도 사이의 해상경계선이라거나 최소한 이 사건 쟁송해역의 관할권한이 피청구인들에게 속한다는 점을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 특히 공소제기나 유죄판결이 어업에 종사하는 주민들을 직접적인 수범자로 하고 있는 수산업법 위반에 관한 것임을 고려한다면 더욱 그러하다.

() 이러한 점을 고려한다면, 이 사건 쟁송해역이 피청구인들의 관할구역에 속한다는 점을 전제로 장기간 반복된 관행이 존재하는 것으로 보이고, 그에 대한 각 지방자치단체와 주민들의 법적 확신이 존재한다는 점 역시 인정된다.

(3) 소결론

그렇다면 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인들에게 속한다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 쟁송해역에서 피청구인들이 행사할 장래처분으로 인하여 헌법상 및 법률상 부여받은 청구인들의 자치권한이 침해될 위험성도 인정되지 아니한다.

 

6. 결론

이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

 

재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

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