검색
판결전문 전주지방법원 군산지원 2019고단1693

도로교통법위반(음주운전)

결정

전주지방법원 군산지원 결정

 

사건2019고단1693 도로교통법위반(음주운전)

신청인○○, 군산시 이하 생략

 

주문

위 사건에 관하여 도로교통법 제148조의2 1항의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다.

 

이유

1. 대상 사건의 요지 및 재판의 전제성

. 대상 사건의 요지

피고인은 2019. 12. 11. 전주지방법원 군산지원에 도로교통법위반(음주운전)죄로 기소되었는바, 그 공소사실은 다음과 같다.

JUNJOO-GOONSAN_2019GODAN1693_1.jpg

. 재판의 전제성

검사는 위와 같은 공소사실에 대하여 적용법조로 도로교통법 제148조의2 1항 및 같은 법 제44조 제1항을 적용하여 줄 것을 구하고 있다.

도로교통법 제148조의2 1항은 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람에 대해서는 가중처벌을 하도록 규정하고 있는바, 피고인에 대한 도로교통법위반(음주운전) 사건에서 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 위 재판의 결과가 달라질 수 있다고 할 것이므로, 결국 위 법률조항의 위헌여부는 전주지방법원 군산지원 2019고단1693 도로교통법위반(음주운전) 사건에서의 재판의 전제가 된다 할 것이다.

 

2. 이 사건 법률조항의 내용

도로교통법 제148조의2 1(이하, 이 사건 법률조항이라 함)44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다, 이하 같다)2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.

한편, 도로교통법 제44(술에 취한 상태에서의 운전 금지) 1항은 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(건설기계관리법26조 제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이조, 45, 47, 93조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다.” 라고 규정하고 있다.

 

3. 이 사건 법률조항의 개정이유

. 법제사법위원회 체계자구검토 및 회의단계에서의 논의

이 사건 법률조항의 제안이유는 음주운전으로 인한 사회적 피해가 증가하고 있는 상황임에도 불구하고 현행법상 처벌은 위반행위의 중대성에 비해 가볍다는 지적이 있으며, 최근 부산에서 발생한 음주운전 사건을 계기로 음주운전자에 대한 강력한 처벌을 요구하는 목소리가 커지고 있다는 것이었다.1)

이후 법제사법위원회 체계자구검토 과정에서 도로교통법 개정법률안에 관한 대법원의 의견이 제출되었는데, 그 의견은 다음과 같다.2)

 

[각주1] https://likms.assembly.go.kr/bill/billDetail.do?billId=PRC_R1L8E1N1Q2M8L1A3S0N4D5U2H4M1D3 (소관위 심사정보 중 위원회 제출안)

[각주2] 도로교통법 일부개정법률안(대안) 검토보고, 4-5.

https://likms.assembly.go.kr/bill/billDetail.do?billId=PRC_R1L8E1N1Q2M8L1A3S0N4D5U2H4M1D3 (법사위 체계자구심사정보 중 체계자구검토보고서)


JUNJOO-GOONSAN_2019GODAN1693_2.jpg

이후 2018. 12. 5. 개최된 제20대 국회 제364회 제9차 법제사법위원회회의에서는 전문의원 정FF가 위와 같은 법정형 상향과 관련하여 대법원의 의견을 재차 소개하면서 혈중알코올농도를 개정안과 같이 0.03%로 하향할 경우 다수의 범법자 양산이 우려되므로 국민적 공감대 확인을 위한 공론화 과정이 필요하고, 음주운전 관련 법정형을 상향하는 것과 관련해서는 처벌의 엄격성과 신속성보다 처벌의 확실성을 높이는 것이 음주운전의 가능성을 낮춘다는 연구결과가 있고, 최근 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 위험운전치상죄의 법정형 하한이 1년인 점을 고려할 때 2회 이상 음주운전자에 대한 2년 이상의 징역은 법정형 간 균형이 맞지 않으며,상습음주운전의 기준을 2회로 할 경우 형의 실효나 사면과 무관하게 10년 전의 음주운전 전력자도 상습음주운전에 해당하여 그 형이 가장 경미한 음주운전의 법정형을 초과하게 되므로 책임주의 및 과잉금지 원칙 위반의 논란이 발생할 우려가 있다는 우려를 전달하였다[364-법제사법제9(2018. 12. 5.) 회의록 20].

그러나 송AA 위원이 음주운전치상 같은 경우가 처음 운전했을 경우에도 1년이 될 수 있는데 음주운전을 두 번이나 반복해서 한 경우는 그 경우보다 더 가벌성 있는 행위로도 볼 수 있다는 의견을 제시하였고(회의록 24), 이에 대하여 조BB 위원이 잘 아시겠지만 하한을 규정하게 되면, 이것은 상한을 15, 20년으로 올리는 것하고는 또 다른 엄청난 변화이고요. 또 위험운전치상, 이런 죄와도 행위유형상 어느 것이 더 비난 가능성이 높고, 또 다른 법에 유사한, 유관한 그런 범죄들과의 형평성 이런 것들을 좀 가려서 체계상 문제가 있는 건지, 없는 건지는 따져봐야 할 것 같은데 이렇게 하한을 갑자기 2년 이상으로 올려 버리면, 제가 지금 자세히 짚어보지는 않았습니다마는 여러 가지 다른 범죄들과의 관계에서 문제가 생길 것으로 사료가 됩니다. 그래서 음주운전을 엄벌해서 다시 음주운전을 하면 패가망신하고 감옥에 간다, 이런 인식을 갖도록 하는 것은 좋은데 기존의 다른 범죄들과 과연 형평성이 맞느냐, 이런 것들을 좀 가려서 따져봐야 될 것 같습니다.그래서 이것은 차분하게 한번 살펴보고 다시 우리가 심의를 해도 늦지 않다, 한번 이렇게 정해 놓으면 또 바꾸는 것은 어려우니까요.’라는 취지의 의견을 제시하였으나(회의록 25), 음주운전에 관한 법원의 기존의 양형이 관대하였고, 음주운전에 대한 엄벌에 관한 국민적 법감정이 형성되었다는 의견(CC, DD, EE 위원)이 제시되어 이후 별다른 토론 없이 2018. 12. 5. 법사위, 2018. 12. 7. 본회의에서 원안가결되어 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 공포되었다(참고로 소관위에서 원안가결된 것은 2018. 11. 28.이다).3)

 

[각주3] 이에 대하여 조BB 위원은 위험운전치상보다 음주운전이 더 중하다, 이것은 조금 납득하기가 힘들어서 제가 또 드린 말씀이고. 이런 점에 대해서는 마땅히 우리가 면밀히 살펴 가지고 튀어나온 점들을 좀 넣고 또 다른 법에 문제가 있다면 그 법까지도 고쳐서 형사법 체계에서 완결성을 추구하는 것이 우리 임무라고 생각하는데 또한 반면에 국민의 뜻을 받들고 따라야 하는 것이 우리 국회의원의 소임인데 많은 동료 의원님들께서 국민들이 원하고 있다라고 저한테 와서 말씀을 하십니다. 국민들이 그렇게 원하신다면 국회의원이 그것을 거부할 명분은 없겠지요. 다만 시행하는 과정에서 앞으로 많은 문제가 생길 것으로 예상이 됩니다. ...(중략)... 저는 음주운전은 정말 엄벌을 해야 된다고 생각을 하는데 이 체계가 안맞아 가지고 그런 건데요,’라는 취지의 의견을 제시하였으나(회의록 28), 이후 별다른 논의 없이 가결된 것이다.

 

. 이 사건 법률조항의 개정

국회가 2018. 12. 24. 개정한 이 사건 법률조항은 아래와 같다(2019. 6. 25.시행). 당초 개정전 제148조의2 1항 제1호가 그 구성요건으로 44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등 노면전차를 운행한 사람이라고 규정하던 것을 개정 법률이 44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람이라고 확대함으로써 (1) 기존 3회 이상 음주운전에서 2회 이상 음주운전으로 처벌의 대상을 대폭 확대하고, (2) 음주운전 전력 뿐만 아니라 음주측정불응 전력까지 위반회수 산정에 포함시켰으며, (3) 법정형 또한 대폭 강화한 것이었다.

JUNJOO-GOONSAN_2019GODAN1693_3.jpg

이 사건 법률조항은 장기형이 특별히 높지 않은 반면, 단기형은 상대적으로 높아 법원의 양형재량의 범위를 극도로 축소해 두고 있다. 통상 법률을 통하여 법관의 양형재량을 제한하는 경우는 대부분 벌금형을 규정하지 않거나, 징역형의 단기형이 높아 집행유예를 할 수 없는 경우인데, 이 사건 법률조항은 이와 달리 징역형과 벌금형 모두 선택의 범위를 좁혀놓은 것을 그 주된 특징으로 하고 있다.

 

4. 이 사건 법률조항의 위헌여부에 대한 판단

. 과잉금지원칙 위배

(1) 법정형과 과잉금지원칙

() 과잉금지원칙

법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다. 다만, 범위에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24; 헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20; 헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15 ).

입법권자가 제정한 법정형이 과도하게 무거운 법정형이나 형벌체계상 균형을 상실하여 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하였다고 평가할 수 있다면, 그 법정형은 과잉금지원칙에 위배된다는 것이다.4)

 

[각주4] 예를 들면, 특가법 제5조의5에서 규정한 전범과 후범의 존재 및 누범기간이라는 형식적인 누범요건이 존재하기만 하면 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조까지 적용하여 형법 제337조에서 정한 7년 이상의 유기징역보다 3배 가까이 가중된 20년 이상의 유기정역에 처할 수 있도록 하는 것이 이에 해당한다(헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10 ).

 

() 입법목적의 정당성

이 사건 법률조항은 음주운전을 방지하고 이를 규제함으로써 도로교통에서 일어나는 국민의 생명 또는 신체에 대한 위험과 장해를 방지·제거함으로써, 안전하고 원활한 교통질서를 확립하고자 하는 것을 그 입법목적으로 하고 있다고 할 것이므로, 이는 헌법 제37조 제2항이 정한 질서유지 내지 공공복리를 위한 것이라고 할 수 있다.

이 사건 도로교통법 제148조의2 1항은 도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반하는 경우 가중하여 처벌하는 규정이다. 이처럼 동종의 범죄를 계속, 반복하여 저지르는 경우 단순히 양형에서 고려하기 보다는 명확하게 통상의 경우보다 엄한 처벌의 근거를 두는 방식으로 일반 예방의 효과를 누릴 수 있는 형사정책적 필요성이 없다고 할 수는 없다. 특히 음주운전의 경우 단순히 음주운전 그 자체에 그치는 것이 아니라 사람의 생명, 신체에 대한 직접적인 위해가 될 수 있는 중대한 사고 등 발생위험이 현저히 높아질 수밖에 없고, 음주 자체가 습관에 기인하여 반복되는 사정 및 실질적으로 재범의 비율이 매우 높은 현실 등을 종합적으로 고려할 때, 가중처벌의 필요성은 현저하다고 할 것이므로, 일응 입법목적의 정당성은 인정된다고 하겠다.

() 방법의 적정성

수단의 적절성은 일반적으로 목적과 수단의 인과적 관계를 말하는 것으로 어떤 수단을 취하게 되면, 어떤 목적이 달성될 수 있을 때 그 수단은 목적달성에 적절한 수단이라고 말할 수 있다. 따라서 과잉금지원칙에서는 입법자가 어떠한 기본권제한수단을 통하여 입법목적으로 달성할 수 있다면 그 수단은 적절한 수단이라고 평가될 수 있다. 헌법재판소도 헌법재판소가 수단의 적절성을 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다고 판시한 바 있다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌가13; 헌재2007. 1. 17. 2006헌바3 )

주취 중 운전금지 규정을 2회 이상 위반한 사람은 교통법규준수에 대한 책임의식, 교통관여자로서의 안전의식이 어느 정도 결여되어 있다고 볼 수 있으므로, 국민의 생명·신체·재산 및 도로교통에 관련된 공공의 안전에 초래될 수 있는 심각한 위험을 방지하기 위하여 반복적인 음주운전자에 대하여 단순 음주운전을 한 경우에 비하여 가중된 처단형을 규정하는 것은 앞서 본 입법목적을 달성하기 위하여 유효한 수단으로는 볼 여지가 있을 것이다.

() 침해의 최소성

피해의 최소성은 입법목적을 실현하기 위해 적합한 여러 수단 가운데 되도록 국민의 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택하도록 요구한다. , 입법자는 목적달성을 위하여 적절한 복수의 수단이 존재한다면, 그 중에서 기본권에 보다 약한 제한을 가하는 수단 혹은 가장 최소한의 제한효과를 수반하는 수단을 취하여야 한다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58 ). 따라서 국민의 기본권을 굳이 제한하지 않고서도 충분히 공익을 달성할 수 있거나, 보다 가벼운 기본권 제한만으로 충분히 공익을 보호할 수 있는데도 단순한 편의주의에 따라 무거운 기본권의 제한입법을 시도하는 것은 피해의 최소성을 갖추지 못한 것이다(허영, 한국헌법론, 박영사(2016), 297).

이 사건 법률조항이 가중처벌의 요건으로 규정하고 있는 도로교통법위반 전력의 시간적 범위와 관련하여, ‘2회 이상의 위반은 개정법 시행 이후의 위반 전력으로 제한적으로 해석하여야 하는지 여부가 문제된다. 실무상으로는 위반 전력은 처벌가중요소일 뿐이고, 본 법 시행 이전에 음주전력이 있는 자에 대해서 본 법 시행 이후 가중처벌할 것을 이미 고지한 것으로 소급효로 볼 수 없고, 법률안 제안이유 등에 비추어 보면 입법취지도 상습성을 예방하고, 나아가 상습성 있는 운전자에 대해 엄히 처벌하려는 취지로 판단된다는 이유로 44조 제1항을 2회 이상 위반하기만 하면 당해 법률조항을 적용하고 있다.

다만, 도로교통법 제148조의2 1항 제1호가 44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로 규정하고 있고 그 기산시점에 대해서는 법문에 별다른 제한이 없으나, 구 도로교통법(법률 제7428, 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 44조는 안전운전의 의무를 규정하고 있었기 때문에, 실무상 44조 제1항을 2회 이상 위반한 전력은 2006. 5. 31. 이전 음주운전 전력을 제외하고 2006. 6. 1. 이후 음주운전 전력부터 기산하는 방식으로 기소가 이루어지고 있다.5)

 

[각주5] 대검찰청 형사12012. 1. “개정 도교법위반(음주운전) 사건처리시 법규정 해석상의 문제점 검토

한편, 도로교통법 제44조가 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전까지는 안전운전의 의무를 규정하고 있었음이 명백함에도, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정된 도로교통법 부칙은 이를 간과하고 운전면허의 결격사유 등과 관련하여 2001. 6. 30.부터 제44조 제1항 또는 제2항의 위반행위 횟수를 기산하도록 규정하고 있다. 이 사건 법률조항과 위 도로교통법 부칙이 이와 같이 허술하게 구성되어 있다는 점을 보면, 이 사건 법률조항의 위반행위의 기산시점 또한 충분한 논의와 검토를 거친 것인지에 대해서 의구심을 갖지 않을 수 없다.

도로교통법 부칙 <16037,2018.12.24>

1(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

2(술에 취한 상태에서의 운전금지 등에 관한 적용례) 82(운전면허의 결격사유) 2항 및 제93(운전면허의 취소·정지) 1항 제2호의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 제44조제1항 또는 제2항을 위반한 사람부터 적용한다. 이 경우 위반행위의 횟수를 산정할 때에는 2001630일 이후의 위반행위부터 산정한다.

 

[도로교통법 (법률 제3744, 1984. 8. 4., 전부개정)]

44(안전운전의 의무) 모든 차의 운전자는 그 차의 조향장치·제동장치 그밖의 장치를 정확히 조작하여야 하며 도로의 교통상황과 그 차의 구조 및 성능에 따라 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 속도나 방법으로 운전하여서는 아니된다.

[도로교통법 (법률 제7545, 2005. 5. 31., 전부개정)]

44(술에 취한 상태에서의 운전금지) 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(건설기계관리법26조제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 45, 47, 93조제1항제1호 내지 제4호 및 제150조에서 같다)을 운전하여서는 아니된다.

한편, 위반전력의 산정시점에 행위자요소를 전혀 고려하고 있지 아니한 법규정 형식에 따르면, 가중처벌의 근거로 평가되는 위반전력의 시간적 범위가 무제한적으로 확대될 수밖에 없게 된다. 현재에도 15년 전의 범행전력이 있으면 그 범행전력상의 음주운전이 아무리 경미한 것이었다고 하더라도 가중처벌을 할 수밖에 없는데, 도로교통법 제44조에서 음주운전의 금지를 규정하고 있는 한 앞으로 그 시간적 범위가 계속 확대되어, 앞으로 5년 또는 10년이 경과한 시점에서는 무려 20년 또는 25년 전의 범죄전력으로도 가중처벌이 가능해진다는 점에서 기본권의 과도한 침해가 불가피하게 된다.

더욱이 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 형사피의자의 불이익은 다른 반복적 동종범행으로 인한 가중처벌의 경우 최근의 범죄전력과 같은 행위자요소를 고려한다는 점과 비교하더라도 매우 이례적이다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 5항은 형법329조부터 제331조까지, 333조부터 제336조까지 및 제340·362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(누범)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 규정하고 있으나, 이 경우에도 최종형의 집행이 끝난 후 3년까지의 범행에 대해서 누범으로 처벌하는 경우만 가중을 하고 있다. 또한 양형기준(2020년 현재)에 따르면, 동종 누범을 제외한 동종 및 실형전과, 이종 누범전과에 대해서는 집행종료 후 10년 미만의 경우에 일반양형인자 중 행위자/기타 인자로 고려할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이다. 살인범죄(2)이 특정강력범죄(누범)에 해당하지 않는 이종 누범, 누범에 해당하지 않는 동종 및 폭력 실형전과(집행 종료 후 10년 미만)를 일반양형인자(행위자/기타)로 규정하고 있고, 성범죄(30-34), 강도범죄(60-62), 횡령배임범죄(76) 등 대부분의 범죄 또한 10년 전까지의 범행전력만을 양형인자로 고려하도록 하고 있음을 확인할 수 있다.6)

 

[각주6] , 뇌물범죄 등은 이종 누범, 누범에 해당하지 않는 전과 및 동종 징계전력을 고려할 수 있도록 규정하고 있고(16-17), 교통범죄 등 일부 범죄에 대해서는 동종 전력의 시점을 따로 제한하고 있지 아니하다.

 

이처럼 관련 법률이나 양형기준을 통틀어 직전 범행과의 시간적 간격이 10년을 넘어서는 경우에 있어서까지 과거의 동종 범죄전력을 이유로 가중처벌하는 경우는 찾아보기 어렵다. 나아가 위반전력의 산정의 기산점에 기간제한이나 행위자요소의 부과와 같은 합리적 범위(, 피고인이 최종형의 집행이 끝난 후 3)를 정하여 두지 않고 단순히 공포시점을 기준으로 무차별적으로 가중처벌을 하는 이 사건 법률조항의 태도는 매우 이례적이라고 할 것이고, 이는 이 사건 법률조항이 기본권침해에 있어서 반드시 지켜야 할 최소성 원칙을 위배하고 있다는 점을 방증한다고 할 것이다.

한편, 상습성의 존재를 이유로 가중처벌을 하는 것이 목적이라면, 차라리 법원으로 하여금 음주운전의 상습이 있는지 여부를 평가하도록 하여 여러 사정을 고려하여 상습성을 인정되는 경우 가중처벌을 할 수 있도록 하는 보다 덜 침해적인 입법수단도 가능하다. 이러한 경우 형사피의자로 하여금 상습성의 여부를 다툴 수 있도록 하여 형사피의자의 상습성의 발현으로 돌릴 수 없는 사유로 반복된 음주운전행위가 있는 경우에 그에 따른 처벌을 함으로써 족한 것이지, 최근 15년 내에 경미한 음주운전 전력이 있다면 음주운전의 습벽이 존재한다고 의제한 다음 무차별적으로 가중처벌을 함으로써 상습성의 존부를 다툴 기회를 전면적으로 박탈하는 것은 침해를 필요최소한으로 제한하여야 한다는 헌법적 요구와는 정확하게 배치되는 것이다.7)

 

[각주7] 2회 이상의 음주운전으로 처벌받게 되는 피고인 중 음주운전의 상습성이 있다고 보기 어려운 경우에 해당 피고인이 상습성의 존부 등을 다툴 기회도 박탈당하는 것을 그 결과로 하고 있으므로, 추구하는 공공의 목적과 비교해서 지나치게 형사피고인의 절차적 권리를 제한하는 것이라고 할 것이고, 이는 적법한 형사재판을 받을 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 이 또한 피해의 최소성의 원칙에 반한다고 하겠다.

 

() 법익의 균형성

형사정의에 부합하는 형사재판이라는 것은 재판을 통해서 드러난 실체적 진실뿐만 아니라, 피고인과 피해자의 여러 사정에 따라 그 결론을 달리 할 수 있는 것이므로, 법원으로서는 당해 재판을 통해서 드러난 실체적 진실에 더하여 여러 양형요소 등을 성실하고도 면밀하게 살펴보고 신중하게 결론을 내려야 함은 당연하다. 이는 해당 형사 재판을 통하여 도출된 결과가 정의에 부합하기 위한 최소한의 필요조건이다.

반대로, 형사법이 편의를 위하여 가장 파악하기 쉬운 사실관계에만 주목하고, 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황을 전혀 참작하지 않도록 설계되어 있다면, 정의롭거나 합당한 재판결과를 도출해낼 수 없다. 특히 형사법이 엄벌주의에 기댄 획일적인 방식과 내용의 가중처벌을 채택하면서도 피고인의 재범가능성이나 상습성, 피고인과 피해자가 처한 상황이나 형편 등의 여러 사정을 전혀 고려할 수 없도록 규정한다면, 법원이 개별사건에 있어서 형사정의에 부합하는 재판결과를 내놓는 것을 기대할 수 없을 것이다.

이 사건 법률조항은 법원의 양형재량을 대폭 줄이면서 음주운전에 대한 습벽이 있다고 보기 어려운 경우라도 최근 15년간 두 차례 이상의 음주운전 적발 전력만 있으면, 법규위반 사이의 시간적 간격이 얼마나 되는지, 음주운전의 대상이 원동기장치자전거인지 이륜자동차로 분류되는 전기자전거인지, 혈중알코올 농도가 높은지 낮은지와 관계없이 모조리 상습성이 존재하는 것으로 의제하여 가중처벌을 규정하고 있고, 법원으로 하여금 피고인의 상황과 여러 양형요소 등을 성실하고도 면밀하게 살펴보고 신중하게 상습성이 존재하는지 여부를 판단할 수 있는 여지를 전면적으로 봉쇄하고 있다.

이는 상습성의 징표로서의 범죄전력을 가중요건을 규정하고 있는 다른 법률의 경우에는 범죄전력의 인접성과 반복성을 요구함으로써 상습적으로 동종 또는 이종 범행을 저지르는 습벽이 온전히 포착될 수 있도록 설계되어 있고, 우연히 반복된 것에 불과하여 상습성을 인정하기 어려운 경우는 높은 확률로 배제될 수 있도록 합리적인 범위에서 구성요건을 정하고 있는 것과는 달리, 이 사건 법률조항은 상습성이 인정되는 범위를 넘어 상습성이 없음이 명백한 경우에 대해서까지 무차별적으로 가중처벌을 하도록 규정하고 있다. 이처럼 이 사건 법률조항에서는 국민의 기본권 제한과정에서 입법재량을 합리적이면서도 신중하게 행사하여 법익간 균형을 달성하겠다는 의지를 찾아볼 수 없는데, 이는 자유민주국가의 바람직한 법률의 태도와는 거리가 먼 것이다.

특히 원동기장치자전거 또는 전기자전거(이륜자동차로 분류되는 경우)의 경우에는 음주운전으로 인하여 초래할 수 있는 다른 사람의 생명, 신체, 재산 및 도로교통에 대한 위험이 상대적으로 경미한 것으로 볼 수 있을 것임에도 불구하고, 다른 자동차에 대한 음주운전의 경우와 마찬가지로 가중처벌을 하도록 규정하고 있다. 그런데 경미한 위험의 원동기장치자전거 또는 전기자전거(이륜자동차로 분류되는 경우)에 대해서도 동일한 가중처벌을 하게 된다면, 실질적으로는 음주운전으로 인한 위험성이 적은 원동기장치자전거 운전자가 지나치게 중한 처벌을 받는 결과가 될 수 있어 법익의 균형성 요건이 충족된다고 단언할 수 없는 경우가 있을 수 있다.

결국 이 사건 법률조항은 음주운전으로 인하여 다른 사람의 생명, 신체, 재산 및 도로교통과 관련된 공공의 안전을 확보한다는 공익과 형사피의자의 권리보호라는 사익 사이의 적정한 균형관계를 유지하고 있다고는 보기 어렵다. 특히 법규위반 사이에 상당한 시간적 간격이 있고 음주운전수치가 극히 낮은 경우나 원동기장치자전거 또는 전기자전거 운전과 같이 음주운전으로 인하여 훼손될 수 있는 공공의 안전 등의 공익이 실질에 있어서 훼손될 위험이 그리 크지 않은 경우라면, 반복된 음주운전으로 인하여 실질적으로 현실화될 수 있었던 위험을 억제할 필요가 형사피고인이 받는 개인적 법익의 침해를 정당화할 수 있다고 볼 수 없다.

이 사건 법률조항은 형사피의자의 개인적 법익과 음주운전 억제라는 공익 사이에서 합리적인 균형을 유지하려는 일체의 노력을 하지 않고 있음은 명백하다. 이와 같은 태도는 음주운전을 반복하면 강한 처벌을 감수하여야 한다는 인식 하에 1회의 음주운전 전력만으로 상습성을 의제하여 형량을 가중함으로써, 필요한 범위 내인지 여부에 개의치 않고 전근대적인 방식으로 형사피고인의 권리를 침해하겠다는 것에 다름 아니다.

() 소결론

반복적 음주운전에 대한 사회적 비난가능성 및 음주운전을 금지해야 할 공익상 필요성이 인정되어 해당 형사피고인에 대한 처벌을 어느 정도 가중할 필요가 있다고 하더라도, 입법자가 가중처벌의 대상이 되는 형사피고인의 범위와 가중처벌을 통하여 해당 형사피고인에게 부과되는 불이익의 정도를 정함에 있어서 헌법상의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다. 특히 법규위반자에 대한 형사적인 처벌을 통하여 형사피의자에게 상당한 불이익을 가하면서 다른 사람의 생명, 신체, 재산 및 교통과 관련된 공공의 안전을 확보하려고 한다면, 당연히 침해되는 사익을 정당화할 수 있는 정도의 공익이 확보된 경우라야 그와 같은 불이익을 과할 수 있는 것이고, 그와 같은 공익이 있다고 보기 어려운 경우까지 무제한적으로 불이익을 과하는 것은 허용될 수 없는 것이다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 가중처벌의 대상이 되는 형사피고인의 범위와 가중처벌을 통하여 해당 형사피고인에게 부과되는 불이익을 책임에 상응하여 제한하지 않고, 1회 이상 음주운전 전력이 있기만 하면 가중된 처벌을 하도록 규정하고 있어 과잉금지의 원칙을 위반한 것이라 하지 아니할 수 없다.

한편, 이 사건 법률규정의 개정이유와 입법취지 등을 종합하여 보더라도, 기존의 3회가 아닌 2회의 위반행위에 보다 중한 가중처벌이 필요하다고 볼 수 있는지, 나아가 위반전력의 시적범위에 아무런 제한을 두지 않을 필요가 있는지에 대한 합리적인 근거를 확인할 수 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률의 규정형식이나 운전면허 결격사유 산정시점에 대한 규정의 불일치나 허술함 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 법률개정에 요구되는 정도의 충분한 입법자의 숙고와 검토를 거친 결과라고도 볼 수 없다.

. 명확성의 원칙 위배

(1) 명확성의 원칙의 의의

헌법은 제12조 제1항 후단에서 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다라고 규정하고, 13조 제1항 전단에서 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며라고 하여 죄형법정주의 원칙을 천명하고 있다. 죄형법정주의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157 등 참조).

이러한 죄형법정주의 원칙에서, 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 요구하는 명확성의 원칙과 범죄와 형벌에 대한 규정이 없음에도 해석을 통하여 유사한 성질을 가지는 사항에 대하여 범죄와 형벌을 인정하는 것을 금지하는 유추해석금지의 원칙이 도출된다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조).

일반적으로 형벌법규 이외의 법규범에서는 법문의 의미가 명확하지 않거나 특정한 상황에 들어맞는 규율을 하고 있는 것인지 모호할 경우에는, 입법목적이나 입법자의 의도를 합리적으로 추론하여 문언의 의미를 보충하여 확정하는 체계적, 합목적적 해석을 할 수도 있고, 유사한 규범이나 유사한 사례로부터 확대해석을 하거나 유추해석을 하여 법의 흠결을 보충할 수도 있으며, 나아가 법률의 문언 그대로 구체적 사건에 적용할 경우에는 오히려 부당한 결론에 도달하게 되고 입법자가 그러한 결과를 의도하였을 리가 없다고 판단되는 경우에는 문언을 일정부분 수정하여 해석하는 경우도 있을 수 있다. 그러나 형벌조항을 해석함에 있어서는 앞서 본 바와 같은 헌법상 규정된 죄형법정주의 원칙 때문에 입법목적이나 입법자의 의도를 감안하는 확대해석이나 유추해석은 일체 금지되고 형벌조항의 문언의 의미를 엄격하게 해석해야 하는 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 등 참조).

(2) “2회 이상 위반한 사람의 해석상 문제

도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 44조 제1항은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 이 사건 법률조항은 44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다.

여기서 음주운전 금지규정인 도로교통법 제44조 제1항의 ‘2회 이상 위반하였다는 것이 기왕의 형사처벌을 받은 것을 의미하는 것이 아니고, 단순히 음주운전 사실 그 자체만으로 위와 같은 가중처벌이 이루어져야 한다라고 하는 점은 법률문언상으로 일견 명확한 것처럼 보인다. 대법원 또한 2회 이상 위반한 사람의 의미와 관련하여 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람이면 족하고, 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결이 반드시 있어야만 하는 것은 아닌 것으로 판시한 바 있다. 여기서 대법원은 이 사건 조항이행위주체를 단순히 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람으로 정하고 있고, 이러한 음주운전 금지규정 위반으로 형을 선고받거나 유죄의 확정판결을 받은 경우 등으로 한정하고 있지 않은 점, 음주운전 금지규정을 반복적으로 위반하는 사람의 반규범적 속성, 즉 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식의 현저한 부족 등을 양형에 반영하여 반복된 음주운전에 대한 처벌을 강화하고, 음주운전으로 발생할 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하며 교통질서를 확립하기 위한 것으로 볼 수 있다고 그 근거를 들고 있다.

[대법원 2018. 11. 15. 선고 201811378 판결]

이 사건 조항 중 44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람은 문언 그대로 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하고, 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결이 있어야만 하는 것은 아니다.이 사건 조항을 적용할 때 위와 같은 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수는 법원이 관련 증거를 토대로 자유심증에 따라 심리·판단해야 한다. 다만, 이는 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실이므로, 그 증명책임은 검사에게 있다.

하지만, 입법 당시부터 “2회 이상 위반한 사람이라는 구성요건이 불확정적이고 불명확한 개념이라는 점은 여러 차례 지적된 바 있다. 대법원이 판시한 바와 같이 음주운전 금지규정 위반전력에 반드시 형사적 처벌이 필요한 것이 아니고 음주운전 적발사실이 인정되는 것으로 족하다면, 위반전력에 대해서 유죄의 확정판결이 없는 상황에서 그 위반의 존부에 다툼이 있을 수 있는 경우(예를 들면, 도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항을 위반하였다는 이유로 기소되었다가 무죄판결을 받은 경우)에 있어서까지 그 가벌성을 확대할 수 있다는 취지로 해석될 여지가 있는데, 이와 같이 무죄판결을 받은 위반전력까지 포함한다고 해석한다면 여러 형사법원칙에 비추어 그와 같은 해석이 타당하다고는 보기 어렵기 때문이다.

(3) 도로교통법위반(음주운전) 무죄판결의 위반전력 해당 여부

앞서 본 것과 같이 “2회 이상 위반한 사람의 구성요건표지가 음주운전 적발사실이 인정되는 것으로 족하다면, 아래와 같이 도로교통법위반(음주운전)의 공소사실에 대하여 긴급피난 등을 이유로 위법성이 조각되었다고 평가하여 무죄판결이 선고된 경우라고 하더라도, 추후 같은 피고인에 대한 음주운전 적발시 “2회 이상 위반한 사람의 표지를 충족한 것으로 보아야 하는지와 같은 해석상 문제가 발생한다.

[서울중앙지방법원 2020. 3. 23. 선고 2019고정2908 판결 (확정)]8)

대리운전기사가 차를 정차한 위치는 양방향 교차 통행을 할 수 없는 좁은 폭의 1차로이자 대로로 이어지는 길목이어서, 정차가 계속될 경우 피고인의 차량 뒤쪽에서 대로로 나아가려는 차량과 피고인의 차량 앞쪽으로 대로에서 들어오려는 차량 모두 진로가 막히게 되어, 결국 피고인의 차량은 앞뒤 양쪽에서 교통을 방해하는 상황에 놓이게 되는 점, 실제로 대리운전기사가 하차·이탈한 직후 피고인의 차량 뒤쪽에서 대로로 나아가려는 승용차의 진로가 막히게 되자, 피고인은 조수석에서 하차하여 위 승용차 운전자에게 양해를 구하면서 다른 대리운전 호출을 시도한 것으로 보이고, 얼마 후 피고인의 차량 앞쪽으로 대로에서 들어오려는 택시까지 나타나자 비로소 피고인은 진로 공간을 확보해 주기 위하여 운전을 한 점 등 여러 사정을 종합하면, 피고인은 교통 방해와 사고 위험을 줄이기 위하여 도로의 우측 가장자리로 약 3m가량 차를 이동시켰을 뿐 더 이상 차를 운전할 의사는 없었던 것으로 보이고, 당시 피고인의 혈중알코올농도, 차량을 이동한 거리, 도로의 형상 및 다른 차량의 통행상황 등에 비추어 피고인의 행위로 인하여 타인의 생명과 안전에 발생하는 위험은 그다지 크지 않은 것으로 평가되는 반면, 이로 인하여 확보되는 법익이 침해되는 이익보다 우월한 것으로 평가할 수 있으므로, 피고인이 위와 같이 운전한 행위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어 형법 제22조 제1항의 긴급피난에 해당한다는 이유로 무죄를 선고

또한 도로교통법위반(음주측정거부)의 경우에는 호흡측정 또는 채혈과정의 문제점 등을 이유로 하여 적지 않은 수의 무죄판결이 선고되고 있는데, 무죄판결을 받은 경우에 있어서까지 단순히 과거 1회 단속전력이 있음을 이유로 “2회 이상 위반한 사람의 표지를 충족한 것으로 보아야 하는지도 문제된다. 만약 그와 같이 해석한다면 수범자의 입장에서는 도저히 무죄판결을 받은 위반전력을 이유로 가중처벌을 받게 될 것이라고는 예상할 수 없을 것이다.

 

[각주8] 자동차를 운전하는 피고인이 음주 상태에서 귀가하기 위해 대리운전기사를 호출하였는데, 대리운전기사가 도로를 출발하여 잠시 운전하는 도중에 목적지까지의 경로에 대하여 피고인과 이견이 생겨 갑자기 차를 정차한 후 그대로 하차·이탈하자, 혈중알코올농도 0.097%의 술에 취한 상태로 위 도로의 약 3m 구간에서 자동차를 운전하여 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소된 사안이다.

 

[인천지방법원 2020. 9. 16. 선고 2020고단3489 도로교통법위반(음주측정거부)]

호흡에 의한 음주측정이 이루어지기 위해서는 5초 이상 호흡측정기에 공기를 불어넣어야 하는데 피고인은 5초 이상 불어넣지 못하였다. 결국 총 8(마지막 2회는 피고인의 요청으로 경찰이 추가로 측정)의 호흡측정 시도가 있었지만 호흡량 부족으로 측정이 이루어지지 않았다.피고인은 경찰에게 계속 호흡측정을 할 수 있도록 기회를 달라고 호소하였지만(심지어 경찰서로 임의동행된 후에도 계속하여 요청하였다), 경찰은 8회의 기회를 주고 음주측정거부행위로 판단한 후에는 더 이상 기회를 주지 않았다.

당시는 11월 중순의 새벽시간으로 쌀쌀한 날씨였다. 피고인은 추위로 인해 호흡량이 충분하지 않다고 호소하면서 근처의 따뜻한 곳(편의점)에서 측정할 기회를 달라고 요청하였지만 경찰은 현장측정이 원칙이라는 이유로 이를 받아들이지 않았다.

당시 작성된 주취운전자 정황보고에는 ‘02:40, 02:45, 02:50 호흡측정 실시 후 추가로 3회 실시하였으나 호흡을 제대로 하지 못하여 측정거부함이라고 기재되어 있다.

한편, 피고인은 과거에 폐결핵을 앓은 적이 있어서 폐기능이 정상인에 비해 상당히 떨어지는 상황이다(정상인은 폐기능 수치인 FEV1/FVC80% 이상, 피고인은 47%에 불과).

피고인의 호흡측정 당시의 영상에 의하면, 피고인이 의도적으로 음주측정기에 공기를 적게 불어넣거나, 공기를 불어넣는 척하면서 실은 공기를 들이마시는 등의 부정한 시도를 한 것으로 보이지는 않는 점까지 보태어 보면, 피고인의 신체적 상황이 호흡측정에 필요한 공기를 음주측정기에 불어넣을 수 있는 상태에 있지 않았다고 볼 여지가 있다.

따라서, 이 사건에서 피고인의 행위는, 소극적 거부행위로서 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 해당한다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 무죄를 선고한 사례

일반적으로 상습성, 반복적 동종범행 또는 이종범행을 이유로 형을 가중하는 경우에는 행위자요소로서의 상습성의 표지(동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려, 대법원 2009. 2. 12. 선고 200811550 판결 등 참조)를 요구하거나 동종의 범죄전력에 대한 확정판결을 요구하거나(, 동종 범죄로 징역형의 처벌을 받고 다시 누범으로 처벌하는 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 5), 동종 또는 이종의 확정판결에 더하여 형집행의 종료 등을 요구하고 있다(형법 제35조 누범). 이는 반복적 범행으로 인한 가중처벌의 경우 가중의 근거가 되는 법규위반전력 또는 상습성의 구성요건표지를 명확하게 하기 위한 것으로서 그 가중의 근거가 되는 상습성 또는 동종·이종 범죄전력의 존부 등에 대한 수사기관 또는 법원의 자의적 판단의 여지를 최소화하고 있다는 점에서 이 사건 법률조항과는 큰 차이가 있다.

반면, 이 사건 법률조항은 상습성 또는 동종범행으로 인한 확정판결 등과 같은 명확한 가중적 구성요건표지를 규정하는 대신, 과거 음주운전 또는 음주측정거부로 단속된 전력만으로 가중된 구성요건에 대한 기소 및 유죄판결을 할 수 있도록 규정하고 있다. 이 때문에 과거 음주운전 또는 음주측정거부 사건이 무죄판결로 확정된 경우 이 사건 법률조항의 적용여부와 관련하여 혼란이 발생할 수밖에 없는 근원적인 문제를 안고 있다. 특히 앞서 본 사례에서와 같이 음주운전 단속결과 자체 또는 음주측정거부 단속결과 자체가 위법하다고는 보기 어렵지만, 위법성조각이나 책임조각 등의 이유로 무죄판결이 선고된 경우라면, 수사기관 또는 법원이 위 법률조항을 적용하여야 할 수 있는지에 대해서 이 사건 법률조항은 침묵하고 있을 뿐이다. 이는 법률적으로 행위의 가벌성이 확정되지 아니한 상태의 단속된 사실 그 자체를 구성요건 요소로 하고 있기 때문인 것으로, 그 자체로 명확성의 원칙에 반하는 것이다.

(4) 기타 해석상의 문제

법률조항의 올바른 해석을 위하여 입법연혁이나 그 취지까지 참작해야 한다면 이는 법률전문가에게도 결코 쉽지 않은 일이다. 즉 통상의 판단능력을 가진 일반인은 물론 법률전문가에게조차 법해석상 혼란을 야기할 수 있을 정도라면, 이는 적어도 형벌법규에는 적합하지 아니한 것으로서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 밖에 없을 것이다(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16 참조).

이 사건 법률조항은 형의실효등에관한법률에 의하여 형이 실효되거나, 일반사면되거나, 집행유예기간이 도과하여 형선고의 효력이 상실된 경우와 관련하여 44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 해당되는지에 대해서는 별다른 기준을 제시하고 있지 않다. 아울러 수사 중인 별건의 음주운전 사실이 공소제기 이후에 드러나거나, 인접한 여러 차례의 음주운전 사실로 한 번에 공소제기되어 처벌되는 경우 등과 같이 음주운전 사실은 확인되나 형사처벌이 아직 이루어지지 않은 경우(이러한 경우 모든 음주운전이 포괄일죄로 마지막 음주운전에 대하여만 이 사건 법률조항으로 처벌이 가능한 것인지, 아니면 전범에 대해서는 따로 도로교통법 제148조의2 2항으로 처벌할 수 있는 것인지가 문제된다)종전에 음주운전으로 소년보호처분이나 기소유예처분 등으로 실질적인 형사처벌이 이루어지지 않은 경우에도 이후 재차 음주운전에 이른 경우 이 사건 법률조항을 어떻게 적용하여야 하는지 여부와 관련한 다양한 해석의 여지가 존재할 수밖에 없고, 또한 그와 같은 경우에까지 적용하는 것이 타당한지에 대한 의견이 달라질 수밖에 없다. 이 때문에 이 사건 법률조항의 가중적 구성요건 표지는 결국 2회 음주운전에 이른 사실 그 자체이나, 수사중 사건이나 직전 음주운전 위반전력, 음주 여부가 명확히 드러나지 않은 보호처분, 기소유예 처분 등을 이 사건 법률조항에 따른 위반전력에 포함시킬 것인지 여부 등은 결국 검사의 기소재량에 의할 수밖에 없다.

한편, 도로교통법은 “2회 이상 위반한 사람으로 규정하고 있기 때문에 법위반에 대한 형선고의 효력이 상실되었거나 집행유예기간이 도과되었다고 하더라도, 법을 위반한 사실 자체까지 없어지는 것은 아니라고 보아 형실효 여부와는 무관하게 위반전력의 존부를 판단하고 있는 것이 실무이다. 특히 도로교통법위반은 대개 벌금형인 경우가 많고, 형의실효등에관한법률 제7조에 의하면 벌금의 경우 실효기간은 2년에 불과하여 형이 실효된 경우를 제외할 경우 규정 자체가 유명무실화 될 우려가 있다는 점도 위와 같이 위반의 의미를 단속된 것으로 판단하는 근거로 들고 있다.

그런데 대법원 2010. 9. 9. 선고 20108021 판결은 형의 실효에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 그 전과를 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 5항에서 정한 징역형을 받은 경우로 볼 수 없다고 판시한 바 있는바,9)징역형의 집행을 종료한 후 형이 실효된 경우라면 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸한다고 보아 해당 범죄전력을 가중적 구성요건에 해당한다고는 판단할 수 없다는 점과 비교하여 보면, 이 사건 법률조항은 단순 위반전력에 징역형의 집행종료보다 강력한 가중적 구성요건표지로서의 기능을 부여하고 있음을 확인할 수 있다.

 

[각주9] 대법원 2010. 9. 9. 선고 20108021 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)]

형의 실효 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것. 이하 형실효법이라고 한다) 7조 제1항은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 정하고, 같은 항 제2호에서 3년 이하의 징역·금고형의 경우는 그 기간을 5년으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로, 그 전과를 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것. 이하특가법이라고 한다) 5조의4 5항에서 정한 징역형을 받은 경우로 볼 수 없다 . 한편 형실효법의 입법취지에 비추어 보면, 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형에 앞서는 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 20108 판결 참조).

또한 형법 제65조는 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 정하고 있고, 여기서 형의 선고가 효력을 잃는다는 의미는 형실효법에 의한 형의 실효와 같이 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸한다는 취지이다(대법원 1983. 4. 2.838 결정 참조). 따라서 위 규정에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 특가법 제5조의4 5항에서 정한 징역형을 받은 경우로 볼 수 없다고 할 것이다.

 

반면, 앞서 본 바와 같이 실무는 위반전력의 경우 형의실효등에관한법률의 직접적인 적용을 받지 않는 것이므로, 형의 실효 등과는 무관하게 15년 전의 위반전력이라도 가중적 구성요건에 해당한다고 보고 있는데, 이처럼 단순한 위반전력이 있는 경우가 가중적 구성요건의 표지로서 활용되는데 아무런 제한을 받지 아니하고 징역형의 집행을 종료한 경우보다 훨씬 강력한 효력을 갖게 된다는 것은 도저히 납득하기 어렵다.

이는 결국 위반한 자라는 개념이 명확하지 아니한 것에 기인한 것으로, 법집행 기관 및 재판기관의 법적용에 대한 혼란을 자초하고 있다. 실제 검찰 수사단계 및 공소제기시 음주운전, 음주측정거부의 적용 법조와 관련한 논란과 더불어, 이에 대한 실무운용이 엇갈리고 있는 사정 역시 위와 같은 법규정의 모호함에 기인한 것이고, 결과적으로 국민에게 적지 않은 불이익을 야기하고 있다.

직전의 범죄전력을 근거로 상습성을 의제해서 가중처벌을 하려면 형사절차를 통하여 확정된 범죄전력을 근거로 하는 것이 원칙이 되어야 하는 것이고, 단순 위반사실을 그 근거로 삼기 위해서는 그 상습성을 인정할 수 있는 사정이 충분히 드러난 경우로 한정하여야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 의도적으로 상습성을 징표하는 사정을 추가적 구성요건요소로 받아들이지 아니함으로써 불필요한 해석상의 문제들이 계속하여 제기되고 있다.

나아가 이 사건 법률조항은 그 문언의 의미를 엄격하게 해석하려고 하더라도, 이 사건 법률조항이 필요한 정도의 명확성을 갖추지 못하고 있어 현실적으로 입법목적이나 입법자의 의도를 감안하는 확대해석이나 유추해석이 불가피한 부분이 발생할 수밖에 없는 사정이 있는바, 이로 인하여 이 사건 법률조항에 따른 가벌성이 인정되는 범위가 필요 이상으로 확대되고 있는 것이다.

(5) 소결

국민에게 형사처벌을 부과하는 법률조항의 경우는 죄형법정주의의 명확성원칙상 엄격하게 해석·적용을 해야 하는 것이고, 아무리 처벌의 필요성이 있다고 하더라도 해당 법률조항이 적용되는지 여부에 대해서 수범자가 예견할 수 없고, 범죄의 성립 여부에 대하여 법률전문가에게조차 법해석상 혼란을 야기할 수 있을 정도로 불명확한 상태라면, 해당 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 것이고, 그와 같이명확하지 않은 법률규정에 터잡아, 피고인에게 불리한 내용으로 유추, 확장해석을 하는것 또한 허용되지 않는다고 할 것이다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 음주운전 또는 음주측정거부의 무죄판결을 받은 경우에 있어서까지도 적용되는 것인지와 관련하여, 음주운전 또는 음주측정거부의 무죄판결을 받은 수범자의 경우에 있어서까지 그에 따라 처벌을 받을 것인지 여부를 명확하게 알 수 없고, 법률전문가인 법관이나 검사들 사이에서도 기존에 음주운전 또는 음주측정거부의 무죄판결을 받은 전력이 있는 사람을 2회 이상 위반한 사람으로 기소하거나 유죄판결을 하는 것에 대해서 의견이 나뉘고 있다(실무상 이 사건 법률조항으로 기소하거나 유죄판결을 하지 않는 것이 통상적임은 앞서 본 바와 같다).

아울러 실무는 형의 실효나 일반사면 등이 이루어진 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하고는 있으나, 징역형의 집행이 종료된 경우보다 위반전력이 있는 경우를 훨씬 중하게 취급하는 것으로 위반전력이라는 가중적 구성요건 표지에 대하여 아무런 제한 없이 징역형의 집행을 마친 것보다 강력한 효력을 부여하는 결과가 되어 그 균형을 상실하고 있음이 명백하고, 구체적인 사건에서 적지 않은 혼선을 야기하고 있다.

이처럼 이 사건 법률규정이 음주운전 또는 음주측정거부의 무죄판결을 받은 경우나 형의 실효나 일반사면 등이 이루어진 경우에 있어서까지도 적용되는 것인지 여부에 대하여 수범자가 예견할 수 없고, 범죄의 성립 여부에 대하여 법률전문가에게조차 법해석상 혼란을 야기할 수 있을 정도로 불명확한 상태라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항의 구성요건은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반됨이 자명하다.

. 평등원칙 위배여부

(1) 가중처벌과 평등원칙

헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다라고 규정하고 있는바, 여기서 헌법상의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적인 근거가 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 합리적인 근거가 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 하여 판단하여야 한다(헌법재판소 1994.2.24. 선고, 92헌바43 결정 참조). 나아가 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어서 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 차별취급의 목적과 수단 간에 비례관계가 성립하는지를 검토하는 엄격한 심사척도를 적용하여야 한다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 사회적 신분이란 사람이 사회에 있어서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미하는 것이다. 따라서 전과또는 법위반사실은 여기의 사회적 신분의 범주에 포함된다고 보아야 할 것이고, 이 사건 법률조항이 가중처벌의 대상으로 규정하고 있는 과거 음주운전 위반전력이 있는 사람 또한 사회적 신분에 해당된다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 2회 이상 위반전력자를 가중처벌하는 것은 위반전력자라는 사회적 신분을 이유로 한 차별적 대우를 하고 있음은 문언상 명백하다.

그렇다면, 이 사건 법률조항이 평등원칙을 준수하였다고 볼 수 있으려면 당해 법률의 의미와 목적에 비추어 차별취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 있다고 볼 수 있어야 할 것이다. 하지만, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 법률조항이 음주운전 위반전력이 있는 사람에 대하여 형을 가중하는 것이 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 수단이라거나, 차별취급의 목적과 수단 간에 비례관계가 성립하는 합리적 근거 있는 차별이라고는 보기 어렵다.

(2) 이 사건 법률조항의 평등위반성

() 입법목적

이 사건 법률조항이 반복된 음주운전을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성이 없다고 할 수 없고, 음주운전이 증가하고 있다는 현실을 감안하여 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방이라는 형벌목적을 위하여 반복적으로 음주운전을 하는 사람에 대한 처벌을 강화할 필요가 있다는 점은 부인할 수 없다.

다만, 이러한 경우 반복된 음주운전을 한 행위자에 대해서 차별적 취급을 하는 것이 불가피하고, 그와 같은 차별적 취급으로 인하여 해당 행위자의 기본권에 대한 중대한 제한을 초래한다고 할 것이므로, 가중처벌의 법률조항이 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것으로서 그 차별에 합리적 근거가 있는지, 나아가 차별취급의 목적과 수단 간에 비례관계가 성립하는지(또는 차별취급의 목적이 해당 법률조항이 예정하고 있는 차별취급의 정도를 정당화할 수 있는지)에 대해서는 엄격하게 심사할 필요가 있다.

() 차별취급의 적합성 여부 (상습이 없는 위반전력자 관련)

우선 이 사건 법률조항이 최근 15년간 단 1회라도 음주운전 전력이 있는 사람을 가중처벌하기 위한 목적이 반복적 음주운전을 억제하기 위한 것이라면, 이 사건 법률조항을 차별취급하는 대상은 어디까지나 반복적이거나 상습적으로 음주운전을 하는 사람에 한정되어야 하므로, 해당 구성요건은 반복적이거나 상습적으로 음주운전자에 한정되는 것으로 볼 수 있을 정도의 징표를 갖추고 있어야 한다.

참고로, 형법상 누범가중을 함에 있어서는 형의 집행종료 후 3년 내에 범한 범죄에 대해서만 가중처벌을 하고 있는바, 헌법재판소는 전범에 대하여 처벌을 받은 후 다시 범죄를 저지른 모든 경우를 포함하는 것이 아니라 일정한 요건 즉 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우만으로 한정하여 누범으로 가중처벌하고 있으므로, 누범에 대한 가중처벌이 헌법상의 일사부재리에 위배한다거나 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 제한이

아니라고는 볼 수 없다는 취지로 판시한 바 있다.

[헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 93헌바43 전원재판부각하]

누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성이 많고, 누범이 증가하고 있다는 현실에서 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방이라는 형벌목적에 비추어 보아, 형법 제35조가 누범에 대하여 형을 가중한다고 해서 그것이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법의 이념에 반하는 것도 아니며, 누범을 가중하여 처벌하는 것은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 하는 것이므로 이는 합리적 근거 있는 차별이어서 헌법상의 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

형법 제35조 제1항이 규정하는 누범은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우로, 같은 법조 제2항에서 누범을 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는바, 이와 같이 가중처벌하는 취지는 범인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고에 따르지 아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도 때문에 책임이 가중되어야 하고, 범인이 전범에 대한 형벌의 경고 기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중되어야 한다는 데 있으며 또한 재범예방이라는 형사정책이 배려된 바 있다 할 것이다.

따라서 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 다시 범행을 하였다는데 있는 것이지 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에도 전범도 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아님이 명백하다. 같은 법조항의 누범은 전범에 대하여 처벌을 받은 후 다시 범죄를 저지른 모든 경우를 포함하는 것이 아니라 일정한 요건 즉 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우만을 누범으로 하고 있으며,그 형도 장기만을 가중하고 단기는 가중하지 아니하므로 누범을 심판하는 법관은 피고인의 정상을 참작하여 그 형의 최단기형을 선고할 수도 있는 것이며, 전범이 있다는 사실은 단지 하나의 정상으로서 법관의 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐, 전범 자체가 심판의 대상으로 되어 다시 처벌받기 때문에 형이 가중되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 누범에 대하여 형을 가중하는 것이 헌법상의 일사부재리의 원칙에 위배하여 피고인의 기본권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.

특히 반복적 음주운전을 가중처벌한다고 하더라도 15년 전의 1회 위반전력의 존재만으로 해당 범죄에 대한 상습성이 존재한다고 추단할 수는 없는 것이기 때문에 최소한 상습성”, “습벽또는 다시 범할 위험성등 상습성을 추단될 수 있을 정도의 가중적 구성요건을 갖출 필요가 있다.10)반복적 또는 상습적 음주운전으로 인하여 법익침해의 위험이 증가하고, 이에 대응하여 반복적 또는 상습적 음주운전자를 가중처벌 하는 것이라면, 당연히 형을 가중하는 것을 정당화할 수 있는 동일한 형태의 규범위반의 전력이나 상습성의 표지 등을 요구함이 마땅하기 때문이다. 이는 행위자의 전과 또는 상습성 유무에 따라 차별을 하는 것이 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것으로서 그 차별에 합리적 근거를 갖추기 위하여 반드시 필요한 것이고, 특히 도로교통법위반(음주운전)죄의 유죄판결이나 그 형의 집행 등이 아니라 단순 위반전력만을 그 기준으로 삼아 가중처벌을 하는 경우라면 더욱 그와 같은 요건을 갖출 필요가 있다.

 

[각주10] 대법원 2012. 3. 22. 선고 201115057 전원합의체 판결은 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 정하고 있는 부착명령의 발령요건인 성폭력범죄를 2회 이상 범하여에 소년보호처분 전력이 포함된다고 판시한 바 있다. 위 법률의 규정형식은 이 사건 법률조항의 위반의 경우와 유사한 측면이 있으나, 위 법률 제5조 제1항 제3호에 따른 부착명령을 위해서는 성폭력범죄를 2회 이상 범하였을 것(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다), 그 습벽이 인정될 것, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정될 것이라는 요건을 요구하고 있다는 점에서 이 사건 법률조항의 태도와는 사뭇 다르다. 해당 법률조항은 아래와 같다.

5(전자장치 부착명령의 청구)

검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령(이하 부착명령이라 한다)을 법원에 청구할 수 있다.

3. 성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때

 

한편, 상습성 또는 유죄판결이나 그에 따른 형의 집행 등을 기준으로 삼아 가중처벌을 하는 다른 법률규정(, 누범가중, 특강가중)의 경우에는, 당해 사건의 재판부로 하여금 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성을 판단하도록 하거나(대법원 2009. 2. 12. 선고 200811550 판결 등 참조), 단기간에 반복적인 범죄를 범하여 처벌받는 경우에는 그 상습성이 추단되는 것으로 보아 가중처벌을 하도록 하는 규정을 두고 있음(형법 제35조 누범, 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제5조의4 )을 확인할 수 있다.

행위자의 최근 전과 등으로 상습성을 의제하고 위와 같은 행위자요소를 이유로 형량을 가중하는 것을 내용으로 하는 법률조항들은 아래와 같다.

[형법]

35(누범)

금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

[특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법]

3(누범의 형)

특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우(형법337조의 죄 및 그 미수(미수)의 죄를 범하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률5조의5에 따라 가중처벌되는 경우는 제외한다)에는 그 죄에 대하여 정하여진 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.

[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률]

5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌)

⑤ 「형법329조부터 제331조까지, 333조부터 제336조까지 및 제340·362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(누범)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. <개정 2016.1.6>

1. 형법329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상

20년 이하의 징역에 처한다.

2. 형법333조부터 제336조까지의 죄 및 제340조제1항의 죄(미수범을 포함한다)를 범

한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

3. 형법362조의 죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

상습적으로형법329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로형법329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다.

5조의5(강도상해 등 재범자의 가중처벌)

형법337·339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

[폭력행위 등 처벌에 관한 법률]

2(폭행 등)

이 법(형법각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범을 포함한다)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 제2항 각 호에 규정된 죄를 범하여 누범(누범)으로 처벌할 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. <개정 2016.1.6>

1. 2항제1호에 규정된 죄를 범한 사람: 7년 이하의 징역

2. 2항제2호에 규정된 죄를 범한 사람: 1년 이상 12년 이하의 징역

3. 2항제3호에 규정된 죄를 범한 사람: 2년 이상 20년 이하의 징역

그런데 이 사건 법률조항은 위반전력이 있으면 무조건 가중처벌을 하는 것으로 규정하고 있으므로, 위반전력은 존재하지만 위법성조각 등으로 무죄판결을 받은 경우, 원동기장치자전거 또는 전기자전거(이륜자동차에 해당하는 경우)를 운전한 경우, 직전의 범죄전력과 당해 사건의 범죄전력 사이의 시간적 간격이 넓은 경우와 같이 도저히 음주운전의 습벽이나 재범할 위험성이 인정되기 어렵거나 다른 음주운전과 같은 가중처벌을 할 근거가 박약한 경우에 이르기까지 가중처벌을 예정하고 있다. 이는 음주운전으로 인한 법익침해의 위험이 증가하는지 여부와는 무관하게 해당 행위자를 가중처벌하는 결과가 되는 것이므로, 결국 반복적 음주운전을 차별적으로 가중처벌함으로써 법익침해의 위험을 억제한다는 당초의 입법목적을 합리적이고도 적정하게 구현하는 방법이라고는 도저히 볼 수 없다.

[무죄판결 등을 받은 경우]

상습성이 아닌 직전의 범죄전력을 이유로 형을 가중하는 다른 법률은 징역형의 집행 또는 면제와 같이 직전 범죄전력에 객관적인 가벌성이 존재함이 명백할 것을 요구하고 있다. 한편, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조의 경우 또한 성폭력범죄를 2회 이상 범하여라고 규정하고 있어, 구성요건에는 해당하나 위법성 또는 책임이 조각되는 사건에 대해서는 따로 범죄전력으로 포섭하지 않을 수 있는 여지를 남겨두고 있다.11)

 

[각주11] 한편, 소년보호처분은 위 성폭력범죄전력에 포함된다고 판시한 판례로는 대법원 2012. 3. 22. 선고 201115057 전원합의체 판결 참조.

 

그런데 이 사건 법률조항은 위반만을 가중처벌을 위한 구성요건 요소로 삼고 있으므로 유죄판결 또는 징역형을 구성요건으로 삼고 있는 경우와 비교하여 직전의 범죄 전력이 갖고 있는 위법성이 현저하게 낮은 반면, 실제로 위반전력은 인정되나 위법성조각 또는 책임조각 등의 사유로 무죄가 선고되는 사건에 대해서까지도 위반전력으로 포섭하는 문제가 있다. 위법성 조각 등으로 무죄를 받은 경우에도 위반전력자에 포함된다고 해석하는 것은 앞서 본 바와 같이 허용될 수 없으므로, 당연히 그 가중처벌의 범위를 제한하거나 가중처벌의 적용을 배제할 수 있는 근거규정을 마련하여 두어야 함에도 불구하고, 그와 같은 규정을 전혀 마련하여 두고 있지 아니하다.

결국 이 사건 법률조항은 위반이라는 형식적 요건을 충족하는 경우라면 무죄판결을 받은 사안에 대해서까지도 필요적으로 형을 가중하는 셈이 되므로, 그와 같은 차별이 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것으로서 합리적 근거가 있다고는 볼 수 없다고 하겠다.

[음주운전으로 인하여 발생한 위험이 현저히 적은 경우]

이 사건 법률조항은 44조제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)”으로 규정하고 있고,12)2조 제21호가 자동차등에는 자동차와 원동기장치자전거를 의미한다고 규정하고 있으므로, 44조 제1항을 위반한 사람이 운전할 수 있는 대상은 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 특수자동차, 이륜자동차, 원동기장치자전거 및 노면전차가 된다.

 

[각주12] 도로교통법 제44(술에 취한 상태에서의 운전 금지)자동차등(건설기계관리법26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니된다으나, 148조의2(벌칙) 1항은 44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)”으로 규정하고 있어 음주상태에서의 자전거 운전은 처벌규정인 이 사건 법률조항에서는 배제되어 있다. 이는 주취상태에서 자전거를 운전한 행위가 상대적으로 법익침해의 위험이 경미하다는 점을 반영한 것이라고 생각된다.

 

그런데 도로교통법 제2조 제19호 나목, 자동차관리법 제3조 제1항 제5호는 전기를 동력으로 하는 원동기를 단 이륜자전거 중 정격출력 0.59킬로와트 이상의 원동기를 단 차로서 자전거 이용 활성화에 관한 법률2조제1호의2에 따른 전기자전거의 요건에 해당하지 않는 전기자전거의 경우에도 이륜자동차로 분류를 하고 있는바, 위 법률 제2조제1호의2에 따른 전기자전거의 요건에 해당하지 않고, 도로교통법상 정격출력의 기준을 초과하는 전기자전거에 대해서까지 다른 승용자동차나 화물자동차의 경우와 동일하게 가중처벌을 할 위험이 있다고 볼 근거는 찾기 어렵다.

나아가 음주운전 위반행위 전력이 있는 사람이 재차 도로교통법위반(음주운전)을 하였다고 하더라도 도로교통법위반(음주운전)의 태양이 전혀 다를 수 있고, 나아가 전혀 다른 종류의 음주운전으로 반복적이라고 볼 수 없는 경우에 이르기까지 동일한 형태의 음주운전을 행위를 반복한 것으로 법률상 의제하는 것이 합당하지 않은 경우가 존재한다. 만약 2005년에 화물자동차를 주취상태에서 운전을 하다가 적발된 전력이 있는 사람이 2020년에 도로교통법상의 이륜자동차에 해당하는 전기자전거를 주취상태에서 운전한 경우까지 동일한 형태의 음주운전을 상습적으로 반복하고 있다고 보아 가중처벌을 한다면, 이는 편의만을 지나치게 앞세워 만연히 상습성을 의제한 것으로 볼 수 있는 것일 뿐 실질적으로 합당한 결론에 가깝다고는 보기는 어려울 것이다.

이처럼 음주운전의 대상이 되는 자동차 등 또는 노면전차의 범위가 넓어 실제로는 동일한 형태의 반복적 위반행위라고 보기 어려운 경우까지 가중처벌의 대상으로 포함하는 경우를 최소화하기 위해서는, 동일한 위반행위의 반복이라거나 습벽이 존재한다고 볼 수 없는 명백한 경우에 대해서는 가중처벌의 예외를 인정할 수 있는 여지를 열어두어야 한다. 이 사건 법률조항은 그와 같은 가능성을 아예 차단하면서 이를 다툴 수 있는 피고인의 절차적 권리를 박탈하고 있는데, 그렇다면 이 사건 법률조항이 반복적 음주운전을 억제한다는 입법목적을 달성하기 위하여 음주운전으로 인하여 발생한 위험이 현저하게 적은 경우에 대해서 차별하면서 필요하고도 적정한 수단을 선택한 것이라고는 볼 수 없을 것이다. 또한 15년 전에 1회의 위반행위 전력이 있다고 하여 위반행위의 구체적인 위험성에 대한 경중을 따지지 않고 무조건 중한 형사책임을 부과하는 것이 이 사건 법률조항의 유일한 목적이라면, 이룰 두고 정당한 입법목적에 해당한다고도 볼 수 없을 것이다.

[15년 전의 경미한 음주운전 전력이 있을 뿐인 경우]

이 사건 법률조항은 음주운전으로 1회의 위반행위만 있으면, 그 행위에 대한 유죄판결을 받았는지 여부와 상관없이, 그리고 그 행위가 언제 있었는지도 상관없이 그 후 1회라도 음주운전 사실이 적발될 경우 아무리 오랜 세월이 흘렀어도 가중처벌을 받도록 규정하고 있다.13)실무상으로는 도로교통법 제44조 제12005. 5. 31. 개정 법률 제7545호로 음주운전을 규정하게 되었으므로, 2020년 현재 15년 전의 음주운전의 위반전력으로도 가중처벌이 이루어지고 있음은 앞서 본 바와 같다.

 

[각주13] 이에 반하여, 도로교통법 부칙(2018. 12. 24.) 2조는 음주운전 전력으로 인한 운전면허 취소 규정의 적용례에 관하여 위반행위의 횟수를 산정할 때에는 2001630일 이후의 위반행위부터 산정한다고 규정하고 있다.

 

문제는 최근 15년간 단 1회의 음주전력이 존재하지만 음주운전의 습벽이 존재하지 아니하는 경우가 충분히 존재할 수 있음에도 불구하고, 반복적 행동이 결여되어 있는 사람에 대해서까지 15년전의 단순 위반전력에 터잡아 중한 형사책임을 부과하는 것에 합리적 이유가 있다고는 보기 어렵다는 점에 있다. 특히 음주운전자의 반사회성이 저감되었다고 볼 수 있는 정도의 시간이 경과한 이후의 범행이 직전 범행과 15년의 시차가 있고 정황상 반복성을 인정하기 어려운 경우라면 예외 없이 가중처벌을 하도록 한 것은 15년 전의 경미한 음주운전 전력이 있을 뿐 습벽이 없는 사람에게는 불합리한 차별에 해당한다고 아니할 수 없다.

또한 이 사건 법률조항은 직전의 범죄전력의 기산시점이 2020년 기준 15년으로 지나치게 과중한데, 앞으로도 계속하여 범죄전력 기산기간이 증가하여 도저히 상습성이 존재한다고 볼 수 없는 시점의 위반전력이 있는 사람까지도 가중처벌을 하게 될 것임은 너무나 명백한 상황이다(2025년 기준 20년간의 위반전력, 2030년 기준 25년간의 위반전력). 앞서 든 다른 법률조항의 경우와 비교해보더라도 이와 같은 불합리함은 이해할 수 없는 것이어서,14)차별취급이 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것이라고는 도저히 볼 수 없고, 이에 대한 합리적인 근거를 찾을 수도 없다.

 

[각주14] 이는 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조가 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받은 사람이 그 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저지른 때(1항 제1), 또는 성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때(1항 제3) 중 하나에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령(이하 부착명령이라 한다)을 법원에 청구할 수 있다고 규정한 것과 비교하여 보더라도 합리적으로 납득하기 어려운 것이라고 하겠다.

 

결론적으로, 음주운전 또는 음주측정거부로 공소가 제기되었다가 위법성조각사유 등이 인정되어 무죄판결 등을 받은 사람이나, 화물자동차나 승용자동차에 비하여 상대적으로 법익침해의 위험이 적은 원동기장치자전거 또는 전기자전거를 주취상태에서 운전한 사람이나, 오래전에 경미한 음주운전경력이 1회 있을 뿐 음주운전의 습벽이 없는 사람을 달리 보아야 할 것임에도, 이 사건 법률조항은 음주운전 또는 음주측정거부로 공소가 제기되었다가 위법성조각사유 등이 인정되어 무죄판결을 받은 사람과 음주운전으로 유죄판결을 받은 사람, 화물자동차 또는 승용자동차를 운전한 사람과 원동기장치자전거 또는 전기자전거를 운전한 사람, 음주운전을 반복하여 그 습벽이 있는 사람과 15년전에 경미한 음주운전전력이 있을 뿐 음주운전의 습벽은 없는 사람과 습벽이 있는 사람을 별다른 합리적 이유 없이 동일하게 취급하고 있다.

이 사건 법률조항의 입법목적과 제도의 취지를 아무리 선해하더라도, 무죄판결을 받은 사람이나 전기자전거(이륜자동차)를 운전한 사람, 그리고 음주운전의 습벽이 없는 사람에 대해서까지 합리적 이유 없이 가중처벌을 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것이라거나 차별취급의 적절성을 갖추고 있다고는 볼 수 없다고 하겠다.

() 차별취급의 비례성 여부 (법익침해의 결과범 관련)

사회적으로 바람직하지 않은 법익침해의 위험을 억제하기 위하여 실제로 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생하지 않더라도 처벌규정을 둔 위험범에 대해서는 해당 법익에 대한 침해의 결과가 실제로 발생한 경우에 처벌하는 결과범에 대한 형보다 경한 형을 정하여 두는 것이 일반적이다.15)

 

[각주15] 예를 들면, 형법 제172(폭발성물건파열), 172조의2(가스·전기등 방류), 173(가스·전기등 공급방해)의 경우에도 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킨 자(위험범)사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 자(결과범)에 비하여 그 처벌에 있어서 적지 않은 차이를 두고 있음을 확인할 수 있다.

172(폭발성물건파열)

보일러, 고압가스 기타 폭발성있는 물건을 파열시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킨 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

172조의2(가스·전기등 방류)

가스, 전기, 증기 또는 방사선이나 방사성 물질을 방출, 유출 또는 살포시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킨 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

173(가스·전기등 공급방해)

가스, 전기 또는 증기의 공작물을 손괴 또는 제거하거나 기타 방법으로 가스, 전기 또는 증기의 공급이나 사용을 방해하여 공공의 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

공공용의 가스, 전기 또는 증기의 공작물을 손괴 또는 제거하거나 기타 방법으로 가스, 전기 또는 증기의 공급이나 사용을 방해한 자도 전항의 형과 같다.

1항 또는 제2항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년이상의 징역에 처한다.

 

이와 달리 해당 법익에 대한 침해의 결과가 실제로 발생한 경우에 처벌하는 결과범과 비교하여 위험범에게 중한 형을 규정하는 것을 합리적이라고 볼 수 있는 경우를 상정하기 어려운데, 이는 동일한 법익침해의 결과를 야기할 위험만을 초래한 경우보다는 실제로 법익침해의 결과를 야기한 경우가 더 중한 위법성이나 책임성을 갖고 있다고 봄이 타당하기 때문이다. 만약 위험범을 결과범보다 중하게 처벌하게 된다면, 일단 위험범의 구성요건을 충족하는 자로 하여금 서슴치 않고 실제 법익침해의 결과를 야기하도록 하는 유인을 제공할 것이기 때문에 결코 바람직하지 않은 결과를 장려하게 된다는 형사정책적 고려도 그 근거가 된다.

특히 반복적 음주운전을 가중처벌하는 것이 음주운전으로 인한 교통사고로 인한 인명 및 재산피해를 억제하고 그와 같은 피해가 발생할 수 있는 사회적 위험을 최소화하기 위한 것이라고 한다면, 음주운전 중 교통사고로 인하여 인명 및 재산피해를 초래한 결과범을 음주운전의 위험범에 비해서 중하게 처벌함이 마땅하다. 그럼에도 위험범인 도로교통법위반(음주운전)죄를 실제로 법익침해의 위험이 발생한 결과범에 비하여 중하게 처벌한다면 마땅히 이를 정당화할 수 있는 합리적인 근거가 있어야 하고, 만약 합리적인 근거가 없다면 이와 같은 차별적 대우는 결코 정당화될 수 없는 것으로서 위험범과 결과범과의 사이에 차별취급의 비례성을 결여하고 있다고 보아야 한다.

음주운전의 결과범인 음주운전으로 인하여 상해에 이르게 한 교통사고를 발생케 한 경우와 도주한 경우의 관련 법률과 양형기준의 내용은 아래와 같다.

[음주운전으로 인하여 상해에 이르게 한 교통사고를 발생케 한 경우]

음주운전으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 경우 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의11 1항이 상해에 이르게 한 사람은 1년 이상 15년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금, 사망에 이르게 한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다.

[특정범죄가중처벌등에관한법률]

5조의11(위험운전 등 치사상)

음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차(원동기장치자전거를 포함한다)를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람은 1년 이상 15년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처하고, 사망에 이르게 한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

JUNJOO-GOONSAN_2019GODAN1693_4.jpg

반면, 음주 상태에서 운전을 하기는 하였으나 정상적인 운전이 곤란한 상태였던 것으로는 볼 수 없는 경우라면(현재의 음주운전의 혈중알콜농도 기준인 0.03%에 가까운 경우), 교통사고처리특례법 제3조 제1, 2항 단서 제8호가 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.16)아울러 일반 교통사고에 대한 관련 법률과 양형기준(발췌)은 다음과 같다.

 

[각주16] 일례로, 부산지방법원 동부지원 2020. 5. 14. 선고 2019고단2243 사건에서 혈중알콜농도 0.040%의 술에 취한 상태로 위 승합차를 운전하여 중앙선 침범 후 교통사고를 낸 피고인에 대하여 교통사고처리특례법위반(치상) 및 도로교통법위반(음주운전)으로 유죄판결이 선고되었다. 위 사건의 경우 운전 당시 음주수치가 그리 높지 않다는 이유로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)이 아닌 교통사고처리특례법위반(치상)으로 기소되었고, 그대로 유죄로 인정이 된 것인데, 혈중알콜농도수치가 낮아서 정상적인 운전이 곤란하다고 보기 어려운 경우라면 이처럼 교통사고처리특례법위반(치상)으로 기소되는 것이 통상적이다.

 

[교통사고처리특례법]

3(처벌의 특례)

차의 운전자가 교통사고로 인하여 형법268조의 죄를 범한 경우에는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

차의 교통으로 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄(업무상과실치상죄) 또는 중과실치상죄(중과실치상죄)도로교통법151조의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소(공소)를 제기할 수 없다. 다만, ...(중략)... 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 인하여 같은 죄를 범한 경우에는 그러하지 아니하다.

8. 도로교통법44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하거나같은 법 제45조를 위반하여 약물의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 운전한 경우

JUNJOO-GOONSAN_2019GODAN1693_5.jpg

[음주운전을 하고 도주한 경우]

음주운전을 한 후 치상 사고를 내고 도주를 한 경우 특정범죄가중처벌에관한법률 제5조의3 1항 제2호가 적용되는데, 위 법률조항은 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

[특정범죄가중처벌등에관한법률]

5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌)

① 「도로교통법2조에 규정된 자동차·원동기장치자전거의 교통으로 인하여 형법268조의 죄를 범한 해당 차량의 운전자(이하 사고운전자라 한다)가 피해자를 구호(구호)하는 등 도로교통법54조제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

2. 피해자를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

JUNJOO-GOONSAN_2019GODAN1693_6.jpg

한편, 음주운전 중 재물손괴의 사고만을 야기한 경우에는 도로교통법 제148조의 사고후미조치가 적용되는데, 이때의 법정형은 5년 이하의 징역이나 1500만원 이하의 벌금이다. 이 경우 사고후 미조치에 대해서는 별도의 양형기준은 존재하지 아니한다.

[도로교통법]

148(벌칙) 54조제1항에 따른 교통사고 발생 시의 조치를 하지 아니한 사람(·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조제1항제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람은 제외한다)5년 이하의 징역이나 1500만원 이하의 벌금에 처한다.

앞서 본 도로교통법위반(음주운전) 중 과거에 위반한 전력이 있는 사람이 다시 음주운전을 하다가 교통사고를 발생시킨 경우에는 “2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금을 법정형으로 하고 있는 반면, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11의 위험운전치상(1년 이상 15년 이하의 징역)5조의3 1항 제2호의 도주치상(1년 이상의 유기징역)은 이 사건 법률조항 보다 단기형이 더 낮다. 위험운전치상에 해당하지 않는 음주운전 중 치상사고에 대해서 적용되는 교통사고처리특례법위반과 재물손괴후 도주에 적용되는 도로교통법위반(사고후미조치)에 대해서는 형의 하한이 존재하지 아니함은 앞서 본 바와 같다.

나아가 위험운전치상, 도주치상 및 교통사고처리특례법위반죄에 대한 양형기준 상 기본형의 단기 권고형이 이 사건 범죄의 법정형에 작량감경을 한 단기형보다 낮음도 확인할 수 있다. 이는 피해자가 없는 음주운전의 경우 피해자와의 합의가 불가능하지만, 위험운전치상의 경우 경미한 사고가 발생하고 피해자가 피고인의 처벌을 원치 않는다는 뜻을 밝히는 경우 특별 감경요소가 2개 이상이 될 수 있다는 점에 기인한 것이고, 실무상으로 피해자의 처벌불원 등으로 특별감경요소가 적용되는 경우가 적지 않기 때문이다.

이와 같이 음주운전의 범행을 포함하고 있는 내용의 결과범을 규율하는 다른 법률과 그 법률상의 법정형에 기초하고 있는 양형기준을 살펴보면, 위험범인 도로교통법위반(음주운전)죄 중 2회 이상의 위반자를 음주운전으로 사고를 일으켜 법익을 침해한 결과범의 경우에 비하여 매우 중하게 처벌하고 있음을 알 수 있다. 나아가 위반전력이 있는 2회 음주운전을 한 사람에 대한 단기 법정형이 지나치게 높기 때문에, 통상 결과범인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상), 교통사고처리특례법위반 또는 도로교통법위반(사고후미조치)경합범으로 기소되는 경우 도로교통법위반(음주운전)이 실제로 최종형의 형량을 결정하는 주된 요소가 되는 납득할 수 없는 일이 계속되고 있다. 결국 위험범을 처벌하는 이 사건 법률조항의 단기형이 결과범을 처벌하는 다른 법률조항의 단기형보다 높아 부당할 뿐만 아니라, 양형실무에 있어서 위험운전치상 또는 도주차량 등의 사건에서 각종 양형인자를 고려하는 것을 무의미하게 만드는 결과를 낳고 있다.

이에 대해서는 법원이 앞서 든 결과범에 대한 양형을 정하는 과정에서 그 균형을 맞추는 것이 바람직하다는 의견이 있을 수 있다. 그러나 입법자가 관련 범죄의 구성요건, 법정형 및 양형에 대한 체계적이고 종합적인 고려를 하지 아니한 채, 다른 법률의 구성요건이나 법정형을 전혀 고려하지 않고 특정 범죄를 엄벌하기 위한 원포인트 입법을 강행하고 있고, 각종 특별법을 통한 형사처벌 규정의 무분별한 도입으로 형사법규의 파편화가 상당한 정도로 진행되어 버린 현재 상황에서 법원이 개별 사건에서 체계적이고 종합적인 양형을 한다는 것은 불가능한 지경에 이르게 되었다. 특히 원포인트 입법으로 갑작스럽게 형량의 가중이 이루어지는 경우가 빈번하게 발생하고 있고, 같은 조항에 대해서도 수시로 법률개정이 이루어짐에 따라, 수범자인 국민뿐만 아니라 판사와 검사 또한 개별 사건에 대해서 무슨 법이 적용되는지에 대해서 혼란스러울 정도로 어지러운 상황임에도, 법원이 이와 같이 빈번한 법률의 개정에 부응하여 즉시 양형기준 또는 구형기준을 변경하는 것은 그리 쉬운 것이 아니다.17)

 

[각주17] 교통범죄의 경우 특가법, 교특법 및 도로교통법 등이 관련 범죄의 구성요건, 법정형 및 양형에 대한 체계적이고 종합적인 고려 없이 수시로 개정되면서 실무상 양형에 있어서의 혼란이 가중되고 있는 상황이고, 이는 각종 형사특별법이 규율하는 범죄의 경우에는 대체로 비슷하다.

특히 최근의 형사 관련 각종 특별법들은 발의 후 충분한 의견청취를 거치지 않고 법률안으로 성안되고, 전격적으로 본회의에서 가결된 후, 법률의 공포 즉시 시행되는 경우가 적지 아니한데, 이 때문에 법원이 그와 같은 법률개정에 충분하게 준비할 시간을 갖고 대응하는 것이 불가능하다. 참고로, 도로교통법은 최근 3년간 10번에 걸쳐서 개정된 바 있고(타 법률개정 제외시 7), 그 중 공포한 날 시행을 규정하고 있는 것은 모두 3건이다.

 

문제는 도주치상의 1유형의 경우 기본형의 단기 권고형이 이 사건 법률조항의 법정형에 작량감경을 한 단기형보다 낮기 때문에, 음주운전을 하여 사고를 낸 경우가 사고 후 도주를 한 경우보다 무겁게 처벌받을 수 있게 되었다는 것이다. , 음주운전을 일으킨 자는 교통사고 후 도주를 하는 경우에 보다 경한 처벌을 받게 되므로, 도주할 충분한 유인이 있게 된다. 법익침해의 발생위험을 억제하겠다고 위험범에 대한 법정형의 단기형을 결과범의 단기형보다 높여 둔 결과, 위험범으로서 법익침해의 위험이나 결과를 발생시킨 경우 거기서 그치지 아니하고 보다 더 큰 위험이나 결과를 감수하도록 하여 보다 더 큰 법익침해의 위험을 야기하고 있다는 것이다.

또한 법정형이 5년 이하의 징역 등으로 규정하고 있는 도로교통법 제148조의 사고후 미조치의 경우 법정형의 상한은 이 사건 범죄와 동일하나, 하한이 설정되어 있지 않다. 이 때문에 도주치상의 경우와 마찬가지로 음주운전을 한 사람이 물적 사고를 야기한 경우 음주운전이 보다 중하게 처벌받기에, 음주운전으로 물적 사고를 야기한 자로서는 일단 도주를 결심하는 것이 합리적인 선택이 될 수밖에 없다.

결국 이 사건 법률조항은 최근 15년간 1회 이상의 음주운전 전력이 있는 사람으로 하여금 음주운전으로 인한 교통사고 발생시 도주를 장려하는 결과를 낳고 있다.

이와 관련하여, 도주치상 또는 사고후미조치의 경우 이 사건 범죄의 단기 법정형(2) 또는 이를 작량감경을 한 형(1) 이상을 일응의 기준으로 삼으면 되는 것이 아닌지 하는 의문이 있을 수 있으나, 실무상 교통사고 후 도주치상 또는 사고후미조치로만 기소된 경우 사고 현장에서 음주측정이 이루어진 바 없으므로 도로교통법위반(음주운전)죄로 기소되지 않은 이상, 음주운전이 의심된다는 이유로 무리해서 그 형량을 높일 수는 없는 것이다(다만, 음주운전의 정황을 양형요소로 고려하는 것이 가능할 뿐이다). 만약 음주운전으로 기소되지 아니한 형사피고인의 형을 정함에 있어서 다소간의 양형요소로 고려하는 것 이상으로 무리해서 형을 정하려고 한다고 하더라도, 음주수치 등에 따라 양형재량의 행사를 극단적으로 제한한 도로교통법 조항을 고려해서 형을 정하는 것은 불가능에 가깝고, 형사소송법 제307조의 증거재판주의와 같은 형사법의 대원칙에도 부합하지 않는다고 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항의 단기 법정형을 고려하여 관련 교통범죄의 양형을 강화하는 방식의 접근은 현실적으로 가능한 것도 아니고 바람직하다고도 볼 수 없다.

결국 2회 이상의 음주운전 위반 전력으로 도로교통법위반(음주운전)죄로 처벌을 받게되는 경우에 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상), 교통사고처리특례법위반, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상) 또는 도로교통법위반(사고후미조치)으로 처벌을 받는 경우와 비교하여 상당히 중한 단기형의 적용을 받게 되는데, 위험범에 불과한 음주운전 2회 전력자가 결과범보다 중하게 처벌을 받게 하여야 할 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없고, 차별취급의 정도를 정당화할 사유 또한 존재하지 않는다.

특히 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 교통안전 또는 법익침해의 위험을 억제하는 것이고, 결과적으로 보호하고자 하는 법익이 타인의 생명, 신체 및 재산이라는 법익침해의 방지라고 한다면, 법익침해의 위험을 실제 법익침해보다 중하게 취급하는 것에 차별취급의 목적과 수단 간의 비례관계가 있다고 보이지도 않는다.

나아가 그와 같은 차별취급으로 인하여 재판의 공정을 현저히 저해하는 양형에 있어서의 혼란과 사고후 도주가 장려되는 결과를 낳고 있다면, 차별취급을 통하여 입법목적을 달성하고 있다고는 도저히 볼 수 없다고 하겠다.

. 과도한 엄벌주의 경향에 대한 헌법적 통제의 필요성

17세기의 영국에서는 산업화의 진전으로 급격하게 팽창하는 도시지역에서 급증하는 각종 범죄가 사회문제가 되었는데, 당시 영국 의회는 당시 범죄수사를 담당하는 전국적인 규모의 경찰 조직을 창설하거나 범죄수사와 재판, 예방에 충분한 자원을 투입하는 대응방안을 택하는 대신, 의회가 가장 적은 노력을 들이면서도 적절히 대응하고 있는 것처럼 보이기 위하여 엄벌주의를 선택하였다. 형벌의 범죄억제(deterrence) 기능에 주목하여