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판결전문 헌법재판소 2018헌마551

정당법 제22조 제1항 단서 제1호 등 위헌확인

결정

헌법재판소 결정

 

사건2018헌마551 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 등 위헌확인

청구인1. AA, 2. BB, 3. CC, 4. DD, 5. FF, 6. GG, 7. HH, 8. II, 9. JJ, 청구인들 대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 조용환, 박보영, 이혜온, 김희송, 최명지

선고일2020. 4. 23.

 

주문

1. 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 65조 제1항 중 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분은 헌법에 위반된다.

2. 청구인 이HH, II, JJ의 심판청구를 각하한다.

3. 청구인 이HH, II, JJ을 제외한 나머지 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

 

이유

1. 사건개요

. 청구인 신AA, BB, CC, DD, FF, GG2018. 3. 1. 중고등학교 교사로 임용되어 공립학교에서 근무하고 있고, 청구인 이HH1990. 3. 1. 초등학교 교사로 임용되어 공립학교에서 근무하고 있으며, 청구인 강II1990. 3. 1. 중고등학교 교사로 임용되어 공립학교에서 근무하고 있고, 청구인 권JJ1996. 3. 1. 중고등학교 교사로 임용되어 사립학교에서 근무하고 있다.

. 청구인들은 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 본문 중 국가공무원법 제2조 제2항 제2호에 규정된 교육공무원에 관한 부분 및 제22조 제1항 단서 제2호 중 사립학교의 교원에 관한 부분, 국가공무원법 제65조 제1항 중 국가공무원법 제2조 제2항 제2호에 규정된 교육공무원에 관한 부분이 청구인들의 정당설립 및 가입의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2018. 5. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

2. 심판대상

교육공무원에는 교원, 조교, 장학관, 장학사, 교육연구관, 교육연구사가 포함되는데(교육공무원법 제2조 제1항 참조), 청구인 신AA, BB, CC, DD, FF, GG, HH, II은 그 중 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원이다. 청구인 권JJ은 교육공무원이 아니라 사립학교의 교원이다. 따라서 청구인들과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.

그렇다면 이 사건 심판대상은 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것) 22조 제1항 단서 제1호 본문 중 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원에 관한 부분(이하 정당법조항이라 한다) 및 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 65조 제1항 중 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원에 관한 부분(이하 국가공무원법조항이라 하고, 위 두 조항을 합하여 교육공무원조항이라 한다)이 청구인 권JJ을 제외한 나머지 청구인들의, 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것) 22조 제1항 단서 제2호 중 사립학교의 교원에 관한 부분(이하 사립학교교원조항이라 하고, 교육공무원조항과 합하여 심판대상조항이라 한다)이 청구인 권JJ의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것)

22(발기인 및 당원의 자격) 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.

1. 국가공무원법2(공무원의 구분) 또는 지방공무원법2(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관·비서관·비서·행정보조요원, 국회 상임위원회·예산결산특별위원회·윤리특별위원회 위원장의 행정보조요원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관, 국회 교섭단체의 정책연구위원·행정보조요원과 고등교육법14(교직원의 구분) 1·2항에 따른 교원은 제외한다.

2. 고등교육법14조 제1·2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)

65(정치 운동의 금지) 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.

 

3. 청구인들의 주장

. 심판대상조항은 교원의 정당가입 등을 전면적으로 금지하고 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 정당가입의 자유 등 정치적 기본권을 침해한다.

. 심판대상조항은 대학 교원과 달리 초·중등학교 교원인 청구인들의 정당가입 등을 금지하고 있으므로, 청구인들의 평등권을 침해한다.

 

4. 적법요건에 관한 판단

법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조).

정당법조항 및 사립학교교원조항은 2014. 1. 1, 국가공무원법조항은 2008. 3. 28. 시행되었다. 교육공무원인 청구인 이HH, II1990. 3. 1. 임용되었으므로, 교육공무원조항의 각 시행일에 교육공무원조항의 적용을 받게 되었다. 사립학교의 교원인 청구인 권JJ1996. 3. 1. 임용되었으므로, 사립학교교원조항의 시행일에 사립학교교원조항의 적용을 받게 되었다. 그럼에도 청구인 이HH, II, JJ은 그로부터 1년이 경과한 이후인 2018. 5. 29.에서야 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

그렇다면 청구인 이HH, II, JJ의 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다. 그러므로 이하에서는 교육공무원조항이 청구인 이HH, II, JJ을 제외한 나머지 청구인들(이하 나머지 청구인들이라 한다)의 기본권을 침해하는지 여부만을 살펴본다.

 

5. 본안에 관한 판단

. 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 정당에 관한 부분

(1) 헌법재판소 선례

헌법재판소는 2004. 3. 25. 2001헌마710 결정에서 구 정당법(2000. 2. 16. 법률 제6269호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것) 6조 단서 제1호에 대하여 합헌결정을 하였고, 2014. 3. 27. 2011헌바42 결정에서 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 53조 중 22조 제1항 단서 제1호 본문의 규정을 위반하여 당원이 된 국가공무원법2(공무원의 구분)에 규정된 공무원부분 및 구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 84조 중 65조 제1항의 정당가입에 관한 부분을 위반한 자부분에 대하여 합헌결정을 하였다. 2011헌바42 결정의 요지는 다음과 같다.

() 과잉금지원칙 위배 여부

1) 입법목적의 정당성

이 사건 정당가입 금지조항은 국가공무원이 정당에 가입하는 것을 금지함으로써, 공무원의 정치적 중립성을 확보하여 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 근무기강을 확립하고, 나아가 정치와 행정의 분리를 통하여 공무집행에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하여 헌법상 직업공무원제도를 수호하려는 목적을 가진다.

공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이기도 하므로, 공무원은 공인의 지위와 사인의 지위, 국민 전체에 대한 봉사자의 지위와 기본권을 누리는 기본권주체의 지위라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 공무원이라고 하여 기본권이 무시되거나 경시되어서도 아니 되지만, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 일반 국민보다 더욱 넓고 강한 기본권제한이 가능하게 된다. 그런 측면에서 우리 헌법은 공무원이 국민 전체의 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대하여 정치적 중립성을 지킬 것을 요구하고 있다.

이와 같은 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 교육 분야에서 종사하는 교육공무원에게까지 제도적으로 보장되고 있다. 즉 헌법 제31조 제4항은 교육의 정치적 중립성 은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 선언함으로써 헌법적 차원에서 이를 강력히 보장하고 있다. 이는 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 뜻한다. 교육은 그 본질상 이상적이고 비권력적임에 반하여 정치는 현실적이고 권력적이기 때문에 서로 일정한 거리를 유지하는 것이 바람직한 까닭이다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). , 교육은 국가 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장·발전을 도모하기 위해서 교육방법이나 교육내용이 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 하고, 인간의 내면적 가치증진에 관련되는 교육 분야에 있어서는 당파적인 정치적 관념이나 이해관계가 그대로 적용되는 것은 바람직하지 않다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 참조). ·중등학교 교원이 정당의 당원이 되는 것을 이 사건 정당가입 금지조항으로 허용하지 않는 것은 특히 교원의 활동이 미성숙한 학생들의 가치판단에 중대한 영향을 주고 있으므로 교육자로서의 특별한 처신이 요구되고, 피교육자인 학생들의 기본권 또는 학부모들의 자녀에 대한 교육권과의 갈등을 예방하기 위한 것이다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조).

따라서 이 사건 정당가입 금지조항의 입법목적은 정당하다.

2) 수단의 적합성

개인적 정치활동과 달리 단체를 통한 정치활동은 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크게 차이 나고, 특히 헌법상 특별한 보호를 받고 있는 정당의 경우 국가작용에 영향을 미치는 각종 헌법적 권한을 보유·행사하고 있는 점에 비추어, 이에 대한 공무원의 가입을 금지하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위해서도 반드시 필요하고 유효적절한 것이라 할 수 있다. 따라서 이 사건 정당가입 금지조항은 앞서 본 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이다.

3) 침해의 최소성

이 사건 정당가입 금지조항은 공무원의 정당가입의 자유를 원천적으로 금지하고 있다. 그러나 공무원의 정당가입이 허용된다면, 공무원의 정치적 행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 설사 공무원이 근무시간 외에 혹은 직무와 관련 없이 정당과 관련한 정치적 표현행위를 한다 하더라도 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰는 유지되기 어렵다. 나아가 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로, 직무 내의 정당 활동에 대한 규제만으로 공무원의 근무기강을 확립하고 정치적 중립성을 확보하는 데 충분하다고 할 수 없다.

한편, 이 사건 정당가입 금지조항은 공무원이 정당의 당원이 된다는 정치적 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 정당에 대한 지지의사를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 선거에서 지지 정당에 대해 투표를 하는 등 일정한 범위 내의 정당 관련 활동은 공무원에게도 허용되고 있다. 이러한 점에서 볼 때 이 사건 정당가입 금지조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.

4) 법익의 균형성

만약 공무원의 정당가입 행위가 일반적으로 허용된다면, 국가 정책의 수립과 집행에 대한 국민적 신뢰 확보가 어렵고, 공무원이 그 소속 당파적 이익을 대변하여 이를 관철할 수도 있으며, 편향적 공무 집행을 통해 간접적으로 특정 정당이나 후보자에 대한 지지·반대를 표현하게 됨으로써 정치적 중립성을 훼손할 수도 있다. 나아가 국가 정책의 집행을 위해 화합하고 협력하여야 할 공무원 사이에 정치적 이념에 따른 상호 대립과 분열을 조장할 수도 있다.

한편, 이 사건 정당가입 금지조항이 청구인들과 같은 초·중등학교 교원의 정당가입 자유를 금지함으로써 정치적 기본권을 제한하는 측면이 있는 것은 사실이나, 감수성과 모방성, 그리고 수용성이 왕성한 초·중등학교 학생들에게 교원이 미치는 영향은 매우 크고, 교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 큰 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점을 고려하고, 교원의 정치활동은 교육수혜자인 학생으로서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 현시점에서는 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시해야 할 것이다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조).

이러한 점을 두루 고려할 때, 이 사건 정당가입 금지조항이 달성하려는 공익은 그로 말미암아 제한받는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다.

5) 소결

따라서 이 사건 정당가입 금지조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

() 평등원칙 위배 여부

이 사건 정당가입 금지조항이 대학의 교원인 공무원에 대하여는 정당가입의 자유를 허용하면서도 청구인들과 같은 초·중등학교의 교원에 대하여는 이를 금지하여 양자를 차별 취급하고 있음은 문언상 명백하다.

헌법상 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하나, 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516 참조). ·중등학교의 교원, 즉 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자이고(교육기본법 제14조 제3, ·중등교육법 제20조 제4), 반면에 대학의 교원, 즉 교수·부교수·조교수와 전임강사는 학생을 교육·지도하고 학문을 연구하되, 학문연구만을 전담할 수 있는 자이다(고등교육법 제15조 제2). 이처럼 현행 교육법령은 양자의 직무를 달리 규정하고 있다. 물론 대학교수도 학생을 교육하기는 하나 그 주된 직무는 연구기능이므로, 이 점에서 매일매일을 학생과 함께 호흡하며 수업을 하고 학생을 지도해야 하는 초·중등학교 교원보다 상대적으로 많은 학문연구와 사회활동의 자유가 인정된다(헌재 1993. 7. 29. 91헌마69 참조). 그뿐만 아니라 초·중등학교의 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는 데 비하여, 대학의 교육은 학문의 연구·활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높일 필요성이 있기 때문에 대학교원의 자격기준도 이와 같은 기능을 수행할 수 있는 능력을 갖출 것이 요구된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33등 참조).

그렇다면 이 사건 정당가입 금지조항이 초·중등학교 교원에 대해서는 정당가입의 자유를 금지하면서 대학의 교원에게 이를 허용한다 하더라도, 이는 양자 간 직무의 본질이나 내용 그리고 근무 태양이 다른 점을 고려한 합리적인 차별이라고 할 것이므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조).

(2) 선례 변경의 필요 여부

() 2011헌바42 결정은 정당가입 행위에 대하여만 판단하고 있으므로, 위 결정의 논거가 정당의 발기인이 되거나 정당의 결성에 관여하는 행위에도 그대로 적용될 수 있는지 살펴본다.

정당의 발기인이 되거나 정당의 결성에 관여하는 행위는 정당에 가입하는 행위보다 적극적인 정치활동에 속한다. 발기인은 발기인대회를 개최하여 발기의 취지, 정당의 명칭 등을 정하고 대표자를 선임한 후 창당준비위원회를 결성하고, 창당준비위원회의 구성원으로서 창당집회 개최, 강령과 당헌 제정, 대표자·간부 선임, 당원모집 등 정당등록을 위한 창당활동을 하게 된다(정당법 제5조 내지 제13, 28, 정당사무관리규칙 제2조 내지 제5조 참조).

따라서 2011헌바42 결정의 정당가입 행위에 관한 판단은 그보다 적극적인 정치활동에 속하는 정당의 발기인이 되거나 정당의 결성에 관여하는 행위에도 그대로 적용될 수 있다. 정당의 발기인이 되는 행위가 심판대상에 포함된 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 결정도 2011헌바42 결정과 같은 논거로 심판청구를 기각하였다.

() 그 밖에 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.

. 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분

(1) 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견

() 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은, ‘그 밖의 정치단체가 무엇인가에 대하여 규범 내용을 확정할 수 없는 불명확한 개념을 사용하고 있어, 표현의 자유를 규제하는 법률조항, 형벌의 구성요건을 규정하는 법률에 대하여 헌법이 요구하는 명확성원칙의 엄격한 기준을 충족하지 못하였다. 이에 대하여는, (2) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 중 ‘() 명확성원칙 위배 여부부분과 의견을 모두 같이 한다.

() 이에 덧붙여 살피면, 정치단체의 가입 등은 헌법이 보장하는 표현의 자유를 집단적 형태로 구현하는 것이다. 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”라고 규정하여, 타인과의 의견교환을 위한 기본권인 표현의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유를 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3). 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 이러한 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 제한한다.

또한 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 형벌의 구성요건 조항이기도 하다. 형벌의 구성요건을 정한 법률의 내용이 불명확하거나 그 적용범위가 지나치게 광범위하면, 어떠한 경우에 법을 적용하여야 합헌적인 것이 될 수 있는지 법 집행자에게도 불확실하고 모호하게 되어, 어떠한 것이 범죄인가를 법제정기관인 입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법 운영 당국이 재량으로 정하는 결과가 되어, 법치주의에 위배되고 죄형법정주의에 위반된다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113; 헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조).

() 표현의 자유는 헌법에서 기본권으로 보장하는 것 이상으로, 민주적이고 열린 정치체제의 보존에 필수불가결하게 기여한다. 특히 정치적 표현의 자유의 행사의 보장은 매우 중요하다. 표현의 자유는 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이며 이를 최대한도로 보장하는 것은 자유민주주의 헌법의 기본원리의 하나이다(헌재 1992. 6. 26. 90헌가23; 헌재 1999. 6. 24. 97헌마265). 표현의 자유가 다른 기본권에 우선하는 헌법상의 지위를 갖는다고 일컬어지는 것도 그것이 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 그 근간으로 하고 있기 때문이다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104).

이처럼 표현의 자유의 우선적 가치와 자유민주주의 정치체제에서 가지는 위치를 고려할 때, 표현의 자유를 제한하는 법률은 그 수범자가 무엇이 허용되고 무엇이 허용되지 않는지 명확하게 알 수 있어야만 한다. 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높아지기 때문에, 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 미치지 않도록, 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480; 헌재 2008. 7. 31. 2007헌가4 참조).

또한 표현의 자유를 제한하는 불명확한 법률은, 표현을 허가하거나 불허하는 결정을 하는 법 집행 공무원에게 지나치게 넓은 재량을 부여하여, 공무원이 표현의 내용에 따라 선호하거나 비선호하는 결정을 내릴 위험이 있다. 따라서 표현을 제한하는 불명확한 법률은 특정한 견해와 사상을 억압하는 수단이 될 위험도 있다.

() 따라서 표현의 자유를 규제하는 경우에 헌법이 요청하는 명확성의 기준이 일반적으로 강화된다고 할 것이고, 특히 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분과 같이, 어떤 단체에 가입하는가에 관한 집단적 형태의 표현의 내용에 근거한 규제인 경우에는, 더욱 더 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 요구된다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조).

표현의 자유를 제한하는 규제 대상이 다양·다기하다 하더라도, 개별화·유형화를 통한 명확성의 추구를 포기하여서는 아니 되고, 부득이한 경우 국가는 표현에 대한 규제의 과잉보다는 오히려 규제의 부족을 선택하여야 할 것이다. 해악이 명백히 검증된 것이 아닌 표현을 규제하는 것은 득보다 실이 크다고 보는 것이 표현의 자유의 본질이기 때문이다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480).

() (2) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 중 ‘() 명확성원칙 위배 여부부분에서 판단하는 바와 같이, 나머지 청구인들이 그 결성에 관여하거나 가입하는 것을 금지하고 있는 정치단체가 무엇인지, 결성에 관여하거나 가입을 해도 되는 비정치단체와 어떻게 구별할 것인지에 대한, 구체적이고 유용한 기준을 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분으로부터 도출해낼 수 없다.

정치단체특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 그 결성에 관여하거나 가입하는 경우 공무원 및 교육의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체등으로 한정하여 해석할 근거도 없다.

어떠한 행위자가 가입 등을 할 수 있는 단체와 가입 등을 할 수 없는 단체를 법률조항으로부터 명확하게 구별할 수 없다면, 이 법률조항의 불명확한 적용대상의 경계 부근에 있는 단체에 가입 등을 하려는 위험을 감수할 사람은 매우 적다. 이러한 불명확한 규정은 그 자체로 매우 효과적인 위협 기제가 되어 정치적 표현의 자유, 결사의 자유에 심대한 위축효과를 초래한다.

() 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 가입 등이 금지되는 정치단체가 무엇인지 그 규범 내용이 확정될 수 없을 정도로 불분명하여, 헌법상 그 가입 등이 마땅히 보호받아야 할 단체까지도 수범자인 나머지 청구인들이 가입 등의 행위를 하지 못하게 위축시키고 있고, 법 집행 공무원이 지나치게 넓은 재량을 행사하여 금지되는 정치단체와 금지되지 않는 단체를 자의적으로 판단할 위험이 있다.

따라서 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해한다.

() 이처럼 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분이 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는 점이 분명한 이상, 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하는지 여부에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.

(2) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견

() 명확성원칙 위배 여부

1) 쟁점 및 심사기준

) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미한다. 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.

한편, 현대 민주사회에서 표현의 자유는 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인바, 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 불명확한 규범에 의한 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축적 효과를 야기하고, 그로 인하여 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 통한 상호 검증이라는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실하게 한다. 따라서 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조).

) 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원(이하 교원이라 한다)은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’라고 규정하고 있다. 이를 위반한 자는 국가공무원법 제84조 제1항에 의하여 처벌되므로, 위 조항은 형벌의 구성요건을 규정하는 법률조항에 해당한다. 또한 위 조항은 교원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지함으로써 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 제한하고 있다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97 참조).

그렇다면 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 죄형법정주의원칙에서 파생되는 명확성원칙뿐만 아니라 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서의 명확성원칙에 부합하여야 하며, 그 정도는 엄격한 의미에서의 명확성이라 할 것이다.

2) 판단

) 민주주의 국가에 있어 국가 구성원의 모든 행위는 직접적이든 간접적이든, 공식적이든 비공식적이든 정치에 연결되기 마련이므로, 그 정도와 강약의 차이는 있을지언정 모든 사회적 활동은 정치와 관련된다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97 참조).

특히 단체는 국가 정책에 찬성하거나 반대하기만 하여도 정치적인 성격을 가진다고 볼 경우도 상정할 수 있다. 어떠한 단체의 주장이 특정 정당이나 후보자의 주장과 우연히 일치할 수도 있는데, 이 경우 특정 정당이나 후보자의 정책을 지지하는 정치단체로 해석될 수 있다. 당초 국가 정책이나 사회적 문제에 대하여 지지·반대하기 위한 목적으로 결성된 단체가 아니라고 하더라도, 단체의 활동을 제한하거나 구성원의 이익을 저해하는 정책이 시행될 경우 그에 대하여 반대할 수 있고, 이와 같은 경우에도 해당 단체는 정치적성격을 갖게 된다.

나아가 국가공무원법조항이 규정한 단체라는 개념은 다수인의 지속적 모임이라는 통상의 이해를 조금도 구체화시키지 못한다. 국가공무원법조항은 가입 등이 금지되는 대상을 정당이나 그 밖의 정치단체로 규정하고 있으므로, 그 문언상 정당에 준하는 정치단체만을 의미하는 것이라 해석하기도 어렵다. 단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 없는 상태에서는 정치단체비정치단체를 어떻게 구별할 것인지에 관한 구체적이고 유용한 기준을 도출해낼 수 없다.

) 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성의 보장이라는 국가공무원법조항의 입법목적을 고려하더라도, ‘정치적 중립성자체가 다원적인 해석이 가능한 매우 추상적인 개념이기 때문에, 어떠한 단체가 정치적 중립성에 반하는지에 관하여 우리 사회의 구성원들이 일치된 이해를 가지고 있다고 보기도 어렵다.

이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이며, 법관의 보충적 해석에 의하여 그 의미가 밝혀질 수 있는 성질의 것이 아니다. 이와 같이 불명확한 형벌조항은 그 집행의 자의성을 초래하기 마련이고, 수사기관이나 재판기관은 객관적이고 구속적인 해석 및 집행의 기준을 제공받지 못하므로 자의적·선별적인 법집행에로 이끌리기 쉽다.

) 그렇다면 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 법적용기관인 법관의 보충적 법해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용하고 있으므로 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다.

() 과잉금지원칙 위배 여부

1) 입법목적의 정당성

국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 교원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 것을 금지함으로써 국민 전체에 대한 봉사자(헌법 제7조 제1)로서 그 임무를 충실히 수행할 수 있도록 정치적 중립성을 보장하고(헌법 제7조 제2), 교육의 정치적 중립성(헌법 제31조 제4)을 확보하기 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

2) 수단의 적합성

) 앞서 본 바와 같이 정치단체의 의미가 불명확하므로, 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위까지 금지하게 된다. 예를 들어, 교원이 결성에 관여하거나 가입한 단체가 당초 국가 정책이나 사회적 문제에 대하여 지지·반대하기 위한 목적으로 결성된 것이 아니라고 하더라도, 단체의 활동을 제한하거나 구성원의 이익을 저해하는 정책에 대하여 반대하게 될 수 있는데, 이와 같은 경우에도 정치단체에 해당한다는 이유로 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분에 의하여 규제될 수 있다.

이처럼 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성 보장과 관련이 없는 단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지하는 것은 국가공무원법조항의 입법목적 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 수단의 적합성이 인정되지 않는다.

) 공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이기도 하므로, 국민 전체에 대한 봉사자의 지위와 기본권을 누리는 기본권 주체의 지위라는 이중적 지위를 가진다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조). 공무원의 정치적 중립성은 공무원의 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 필요한 것이므로(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조), 국민 전체에 대한 봉사자의 지위에서 공직을 수행하는 영역에 한하여 요구되는 것이다. 기본권 주체인 국민으로서 정치적 자유권을 행사함에 있어서 정치적 중립성을 지키라는 것은 정치적 자유권을 부정하는 것이나 다름이 없다.

또한 헌법 제31조 제4항이 규정하고 있는 교육의 정치적 중립성은 교육을 받을 권리를 실효적으로 보장하기 위한 규정이다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88; 헌재 2007. 12. 27. 2005헌가11; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220 참조). 교원으로부터 정치적으로 중립적인 교육을 받을 기회가 보장되는 이상, 교원이 기본권 주체로서 정치적 자유권을 행사한다고 하여 교육을 받을 권리가 침해된다거나 교육의 정치적 중립성이 훼손된다고 볼 수 없다.

나아가 교원이 사인의 지위에서 정치적 자유권을 행사하게 되면 직무수행에 있어서도 정치적 중립성을 훼손하게 된다는 논리적 혹은 경험적 근거는 존재하지 않는다. 교원에게 사인으로서의 종교의 자유가 보장된다고 하여 학생들에게 종교적으로 편향된 교육을 실시하는 것은 아니듯이, 교원이 사인으로서 정치적 자유를 보장받는다고 하여 학생들에게 당파적 편향성을 가지고 교육에 임할 것이라고 추정하는 것은 적절하지 않다.

그렇다면 교원의 직무와 관련이 없거나 그 지위를 이용한 것으로 볼 수 없는 결성 관여행위 및 가입행위를 금지하는 것은 국가공무원법조항의 입법목적 달성에 기여한다고 볼 수 없다. 따라서 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 전면적으로 금지한다는 점에서도 수단의 적합성을 인정할 수 없다.

3) 침해의 최소성

) ‘정치단체의 광범성으로 인한 침해의 최소성 원칙 위배

‘2) 수단의 적합성 가)’ 부분에서 살펴본 것처럼, 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 정치단체라는 불명확한 개념을 사용함으로써 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성 보장과 관련이 없는 단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위까지 금지하고 있다. 이는 입법목적 달성에 필요한 범위를 벗어나 교원의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 과도하게 제한하는 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

) ‘결성에 관여하는 행위의 전면적 금지로 인한 침해의 최소성 원칙 위배

교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정치단체의 결성에 관여하는 행위만을 금지하더라도 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 보장할 수 있으므로, 이를 넘어서 교원이 정치단체의 결성에 관여하는 행위를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

먼저, 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 결성에 관여하는 행위와 그 외의 행위를 구분하기 어려워 위와 같은 대체수단만으로는 국가공무원법조항의 입법목적을 달성할 수 없는 것인지 살펴본다.

직무와 관련되거나 지위를 이용한 정치적 행위만을 금지하는 조항은 이미 다른 법령에 도입되어 있다. 예를 들어 공직선거법 제85조 제1항은 공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없다.”라고 규정하고 있다.

또한 헌법재판소는 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다.’라고 규정한 공직선거법 제9조 제1항에 대하여, 공무원의 직무집행과 관련된 공적인 행위만을 규제하는 것이고 공무원의 순수한 개인적인 영역까지 규제하는 것은 아닌 점을 근거로 하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조).

그리고 대통령이 위 조항을 위반하였는지 여부를 판단하면서, 대통령의 절대적인 지명도 및 그 지위와 업무의 성질로 말미암아 그의 사인으로서의 기본권행사직무범위 내에서의 활동의 구분이 불명확하다고 하면서도, 지위가 부여하는 정치적 비중과 영향력을 이용하였다면 공직자의 신분으로서 직무수행의 범위 내에서 또는 직무수행과 관련하여 이루어진 것이므로 그 직무집행에 있어서한 행위에 해당한다고 판단하였다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조).

대통령은 통상 선출된 후에도 정당의 당원으로 남아 정당활동을 하고(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조), 그 업무의 성격상 정치활동이 국정수행과 연결되는 경우가 많음에도 불구하고, 그 직무집행에 있어서 한 행위와 사인으로서의 기본권 행사를 구분할 수 있다면, 교원의 정치적 행위도 직무집행과 관련된 행위와 사인으로서 한 행위를 구분할 수 있다고 보아야 한다.

다음으로, 교원이 직무와 관련 없이 그리고 그 지위를 이용하지 아니하고 정치단체의 결성에 관여하더라도, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰를 유지할 수 없게 되므로 불가피하게 이를 금지하여야 하는 것인지 살펴본다.

공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 방지하기 위한 감시와 통제 장치를 마련함으로써 충분히 담보될 수 있다. 직무수행에 있어서의 정치적 중립성을 보장하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있는 이상, 사인으로서의 정치적 자유에 대한 제한은 불필요한 것이다.

이미 국가공무원법에는 공무원의 정치적 중립성을 확보하고 근무기강을 확립하기 위한 방안이 충분히 마련되어 있다. 국가공무원법은 공무원에 대하여 법령 준수와 성실한 직무수행의 의무(56), 직무 내외를 불문하고 품위를 유지할 의무(63) 등을 부과하고 있고, 이를 위반할 경우 징계사유가 된다(78). 위 국가공무원법 조항들은 교육공무원에게도 그대로 적용된다(교육공무원법 제53).

그 외에도 특히 교원과 관련하여, 교육기본법 제6조 제1항은 교육은 교육 본래의 목적에 따라 그 기능을 다하도록 운영되어야 하며, 정치적·파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니 된다.’라고 규정하고 있고, 14조 제4항은 교원은 특정한 정당이나 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 지도하거나 선동하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있으며, 이를 위반할 경우 징계사유가 된다(교육공무원법 제51조 제1, 국가공무원법 제78).

나아가 교육을 받을 권리를 보장하기 위해서 확보되어야 하는 교원 및 교육에 대한 국민의 신뢰에 교원이 개별 국민 또는 정부와 정치적 견해를 같이 하거나 혹은 아무런 정치적 견해를 가지지 않거나, 사인으로서도 정치적 견해를 표현하지 않을 것이라는 신뢰까지 포함되는 것은 아니다. 위와 같은 신뢰를 이유로 교원의 사인으로서의 정치적 자유권 행사를 제한하는 것은 교원에 대해서는 나와 다르다는 이유로 정치적 자유권의 행사를 금지하는 것을 허용할 수 있다는 것과 다름이 없다.

민주주의원리는 사회가 본질적으로 복수의 개인들로 구성되고 각 개인들의 생각은 서로 상이할 수밖에 없음을 인정하는 다원주의적 가치관을 전제로 한다. 이 체제는 누구나 다양한 정치적 견해를 가질 수 있고 자유로이 표현할 수 있으며, 이를 기초로 한 공적 의사결정이 궁극적으로 올바른 방향으로 전개될 것이라는 신뢰를 바탕으로 하고 있다.

교원이 사인으로서 표명한 정치적 입장이 국가가 현재 추구하고 있는 정책의 방향 혹은 어떤 국민의 정치적 견해와 일치하지 않는 경우가 발생할 수 있지만, 이는 민주주의 사회에서 본질적으로 자연스러운 현상이다. 모든 국민들은 주권자로서의 충분한 능력과 자격을 동등하게 가지므로, 국민 각자는 서로를 공동체의 대등한 동료로 존중해야 하고, 자신의 의견이 옳다고 믿는 만큼 타인의 의견에도 동등한 가치가 부여될 수 있음을 인정해야 한다(헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1 참조).

마지막으로, 교원이 직무와 관련 없이 그리고 그 지위를 이용하지 아니하고 정치단체의 결성에 관여하더라도, 학생들에게 미치는 영향이 중대하므로, 이러한 행위까지 불가피하게 금지하여야 하는 것인지 살펴본다.

교원이 사인인 기본권주체로서 하는 정치적 행위들은 직접 학생들을 대상으로 하거나 학생들이 일방적으로 수용해야 하는 상황에서 이루어지는 것이 아니다. 학생들이 미성숙하고, 감수성·모방성·수용성이 큰 특성을 갖는 것이 사실이라고 하더라도, 가족, 이웃, 또래집단, 대중매체 등 다양한 주체들이 학생들에게 정치적 영향력을 미칠 수 있다. 교원이 사인인 기본권주체로서 정치적 행위를 할 경우에는 위와 같은 다양한 주체들 중에 하나에 불과할 뿐이므로, 교원이 학생들에 대하여 갖는 영향력이 크다고 단정할 수 없다.

이상의 내용을 종합하여 보면, 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분이 직무와 관련되거나 그 지위를 이용하는 것을 넘어서 교원이 정치단체의 결성에 관여하는 행위를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

) ‘가입 행위의 금지로 인한 침해의 최소성 원칙 위배

‘3) 침해의 최소성 나) ‘결성에 관여하는 행위의 전면적 금지로 인한 침해의 최소성 원칙 위배부분에서 살펴본 것처럼, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 보장하기 위해서 제한할 필요가 있는 교원의 행위는 직무와 관련된 행위또는 그 지위를 이용한 행위에 한정된다.

그런데 가입 행위는 단순히 구성원이 되는 것을 의미하므로, 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정치단체에 가입하는 경우를 상정하기는 어렵다. 또한 정치단체에 가입하는 행위와 정치활동에 참여하는 행위는 별개의 행위이고, 정치단체에 가입한 모든 사람이 곧바로 정치활동에 참여하게 되는 것도 아니다.

그렇다면 교원이 정치단체에 가입하는 행위를 금지하는 것은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 보장하기 위해서 필요하다고 볼 수 없으므로, 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 이러한 점에서도 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

4) 법익의 균형성

정치적 기본권은 기본권의 주체인 개별 국민의 입장에서 보면 주관적 공권으로서의 성질을 가지지만, 민주정치를 표방한 민주국가에 있어서는 국민의 정치적 의사를 국정에 반영하기 위한 객관적 질서로서의 의미를 아울러 가진다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조).

대의민주주의 하에서 정당과 정치단체는 국민이 선거를 통하여 대표를 선출하는 방법 외에도 정치에 참여하는 것을 가능하게 해주는 역할을 담당하고 있다. 정당과 정치단체가 국가와 국민을 매개하는 기능을 충실하게 수행할 수 있도록 하려면, 사회 여러 분야에서 활동하고 있는 국민들이 정당·정치단체를 통한 정치에 폭넓게 참여함으로써 정치적 의사를 형성해 나가는 것을 가능하게 하는 제도를 마련하는 것이 중요하다.

따라서 국가공무원법조항에 대한 법익의 균형성 판단에는 이로써 달성하고자하는 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성이라는 공익과 그로 인한 기본권 제한 간의 법익균형성뿐만 아니라, 민주적 의사형성과정의 개방성과 이를 통한 민주주의의 발전이라는 공익 또한 감안하여야 할 것이다.

앞서 본 바와 같이 국가공무원법조항이 교원에 대하여 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 것을 전면적으로 금지함으로써 달성할 수 있는 공무원의 정치적 중립성 또는 교육의 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못하다. 반면, 그로 인하여 교원이 받게 되는 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유에 대한 제약과 민주적 의사형성과정의 개방성과 이를 통한 민주주의의 발전이라는 공익에 발생하는 피해는 매우 크다.

따라서 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.

5) 소결

국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다.

 

6. 결론

그렇다면 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 나머지 청구인들의 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되고, 청구인 이HH, II, JJ의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 정당에 관한 부분에 대한 반대의견, 아래 8.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

 

7. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 정당에 관한 부분에 대한 반대의견

우리는 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 정당에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정당설립의 자유 및 정당가입의 자유를 침해하고, 합리적인 이유 없이 대학 교원과 차별하여 나머지 청구인들의 평등권을 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

. 과잉금지원칙 위배 여부

‘5. 본안에 관한 판단, . 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분, (2) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견, () 과잉금지원칙 위배 여부에서 살펴본 내용 중 정치단체의 광범성으로 인한 수단의 적합성 및 침해의 최소성 위배 부분을 제외한 나머지 부분은 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 정당에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다.

, 교원의 직무와 관련이 없거나 그 지위를 이용한 것으로 볼 수 없는 결성 관여행위 및 가입행위를 금지하는 것은 입법목적의 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성을 인정할 수 없다.

또한 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정당의 결성에 관여하는 행위만을 금지하더라도 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 보장할 수 있으므로, 이를 넘어서 교원이 정당의 결성에 관여하는 행위를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정당에 가입하는 경우는 상정하기 어려우므로, 이를 금지하는 것 역시 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

나아가 교원에 대하여 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 것을 전면적으로 금지함으로써 얻어지는 공무원의 정치적 중립성 또는 교육의 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 그로 인하여 교원이 받게 되는 정당설립의 자유, 정당가입의 자유에 대한 제약과 민주적 의사형성과정의 개방성과 이를 통한 민주주의의 발전이라는 공익에 발생하는 피해는 매우 크므로, 법익의 균형성도 인정할 수 없다.

그러므로 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 정당에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정당설립의 자유 및 정당가입의 자유를 침해한다.

. 평등원칙 위배 여부

정당법 제22조 제1항 단서 제1호 단서는 고등교육법 제14조 제1·2항에 따른 교원(이하 대학 교원이라 한다)의 경우 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있도록 규정하고 있다.

교원이 사인으로서 정치적 자유권을 행사하게 되면 직무수행에 있어서도 정치적 중립성을 훼손하게 된다고 볼 수 없는 점은 대학 교원과 동일하다. 나아가 교원이 사인으로서 정치적 자유권을 행사한다고 하여 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰를 유지할 수 없는 것도 아니며, 학생들에게 중대한 영향을 미치는 것도 아님은 앞서 본 바와 같다.

우리 헌법의 인간상은 사회와 고립된 주관적 개인이나 공동체의 단순한 구성분자가 아니라, 스스로 선택한 인생관·사회관을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자의 생활을 자신의 책임 아래 형성하는 민주시민이고(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16; 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조), 교육은 국민으로 하여금 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 민주주의가 원활히 기능하기 위한 정치문화의 기반을 조성하기 위한 기본적 수단이다(교육기본법 제2, 헌재 2003. 2. 27. 2000헌바26 참조).

따라서 교육에는 사회공동체 구성원들이 추구하는 다양한 가치들과 이들 사이의 갈등을 인식할 수 있는 능력의 함양, 갈등과 분쟁을 해결하는 절차, 다원주의 사회에서 관용의 필요성 및 민주시민으로서 가지는 정치적 기본권의 중요성에 대한 이해와 이를 기초로 한 실천 등이 포함되어야 한다. 교육의 정치적 중립성은 교육을 정치로부터 분리시킴으로써 달성할 수 있는 것이 아니라, 교원이 교육과정에서 자신의 정치적 입장을 자제하면서 대립하는 견해를 공정하게 제시하고, 학생들에게 반대되는 견해를 말할 수 있는 기회를 충분히 보장하며, 다원주의의 가치를 이해시킴으로써 형성해야 하는 것이다.

이와 같은 학생들을 민주시민으로 양성하기 위한 교육과 훈련은 초·중등학교에서부터 이루어지는 것이므로, 직무의 본질이나 내용을 고려하더라도 정당의 설립·가입과 관련하여 대학 교원과 교원을 달리 취급할 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다.

따라서 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 정당에 관한 부분은 나머지 청구인들의 평등권을 침해한다.

 

8. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분에 대한 반대의견

우리는 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분이 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 않아 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

. 명확성원칙 위배 여부

(1) 특정 법률이 해당 규정을 통해 규율하려는 내용이 어느 범위까지인지를 파악함에 있어서는 해당 법령의 문언 내용뿐만 아니라 해당 규정의 입법목적, 다른 유사 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

특히 오늘날에는 국가와 사회의 상호작용이 활발하여 기존에 정치 영역으로 취급되던 것뿐만이 아니라 사회·경제·문화와 같은 사회 전반의 모든 문제들이 언제든지 정치 문제로 전환될 가능성이 있다. 현대국가에 있어 표현되는 모든 의견은 그 정치성의 강약에 차이가 있을 뿐 일정 부분 정치적 주장이 될 수밖에 없다. 따라서 국가공무원법조항이 규정하는 정치단체를 해석할 때 단순히 문언 자체에만 얽매일 경우 그 의미 내용을 제대로 파악할 수 없게 된다.

그러므로 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 국가공무원법조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 체계적이고 모순 없는 해석을 통해 그 규범 내용을 한정적으로 파악하는 것이 가능하다면, 해당 규정의 문언이 다소 폭넓게 규율 영역을 정하고 있다는 사정만으로 이를 지나치게 포괄적인 입법이라고 단언할 수는 없다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705; 헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조).

(2) 국가공무원법조항은 가입 등이 금지되는 대상을 정당이나 그 밖의 정치단체로 규정하고 있다. , 입법자가 국가공무원법조항에 의하여 규율하려는 대상은 정치단체이고, 그 전형적·구체적인 사례가 바로 앞서 열거된 정당이다.

여기에 단체개념의 관용적인 용례를 보태어 살펴보면, 국가공무원법조항이 지칭하는 단체공동의 목적 내지 이해관계를 가지고 조직적인 의사형성 및 결정이 가능한 다수인의 지속성 있는(1회적이지 않은) 모임을 의미하는 것임을 추론할 수 있다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바89 참조).

나아가 복잡·다기하게 변화하는 사회에서, 특히 부단히 변화하는 정치환경에서 자율적인 형성과 운영을 본질로 하는 정치조직의 유동성을 고려할 때, 입법자가 위와 같은 입법목적을 달성하기 위해서 규율이 필요한 정치단체를 일일이 구체적이고 확정적으로 미리 열거한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 입법자는 법규범의 흠결을 보완하고 부단히 변화하는 정치환경에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위하여 정치단체라는 보편적이고 일반적인 개념을 사용함으로써 규율대상을 모두 일일이 열거하지 않고 법관의 보충적 해석에 맡긴 것이다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바169 참조).

(3) 현대 민주주의는 종래의 순수한 대의제 민주주의에서 정당국가적 민주주의로 변화하였는바, 정당은 국민과 국가의 중개자로서 정치적 도관(導管)의 기능을 수행하여 주체적·능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도·통합함으로써, 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성하고 있다. 보다 구체적으로는 정당은 각종 선거에서의 입후보자 추천과 선거활동, 의회에서의 입법활동, 정부의 정치적 중요결정에의 영향력 행사, 대중운동의 지도 등의 과정에 실질적으로 주도권을 행사함으로써, 정치과정은 물론 선거과정에서도 실질적인 주체로서의 역할을 담당하고 있다.

이처럼 오늘날 정치활동은 정당 또는 당파적 기반 아래 활동하는 사람을 중심으로 이루어지므로, 특정 사회 문제에 대한 의견을 공표하는 것을 넘어, 특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체는 정치성을 뚜렷하게 지닌 것으로 볼 수 있다. 교원이 특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 경우, 교육현장에 혼란을 초래할 수 있고, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰가 흔들릴 수 있으므로, 이는 제한되어야 한다.

이에 국가공무원법 제65조 제2항도 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 일정한 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조).

(4) 헌법 제7조는 공무원이 국민 전체의 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대하여 정치적 중립성을 지킬 것을 요구하고 있다. 이와 같은 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 헌법 제31조 제4항에 의하여 교육 분야에서 종사하는 교육공무원에게까지 제도적으로 보장되고 있다. 공무원의 신분과 지위의 특수성을 고려할 때, 공무원에 대해서는 일반 국민보다 더욱 넓고 강한 기본권제한이 가능하다.

또한 국가공무원법조항의 입법목적은 공무원의 정치적 중립성을 확보하여 국민 전체에 대한 봉사자로서의 근무기강을 확립하고, 정치와 교육의 분리를 통하여 교육현장에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하여 헌법상 직업공무원제도 및 교육제도를 수호하려는 것이다.

공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 국가공무원법조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 국가공무원법조항에서 가입 등을 금지하는 정치단체특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 그 결성에 관여하거나 가입하는 경우 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체로 한정할 수 있다. 따라서 정치단체의 의미 내지 범위가 지나치게 광범위하다거나 법관의 해석에 의하여 무한히 확대될 위험이 있다고 보기 어렵다.

(5) 더욱이 국가공무원법조항의 수범자는 일반 국민이 아니라 교원이므로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 교원이라면 국가공무원법조항 중 정치단체의 의미내용을 충분히 이해할 수 있고, 그 문언에 다소 불명확한 측면이 있다고 하더라도 위와 같이 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있다. 그렇다면 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

. 과잉금지원칙 위배 여부

정당은 정치적 결사의 한 종류이므로(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조), 5. 본안에 관한 판단, . 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 정당에 관한 부분에서 살펴본 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 결정 중 과잉금지원칙 위배 여부 부분의 논거는 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다. 2011헌바42 결정의 가입 행위에 관한 판단은 그보다 적극적인 정치활동에 속하는 결성에 관여하는 행위에도 그대로 적용될 수 있음은 앞서 본 바와 같다.

또한 앞서 본 바와 같이 정치단체특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 그 결성에 관여하거나 가입하는 경우 공무원 및 교육의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체라고 해석하는 이상, 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분의 규율 범위가 지나치게 광범위하여 과잉금지원칙에 위배된다고 보기도 어렵다.

그렇다면 국가공무원법조항 중 그 밖의 정치단체에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

 

 

재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

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