검색
판결전문 서울고등법원 2014재노11

반공법 위반

판결

서울고등법원 제10형사부 판결

 

사건2014재노11 반공법위반

피고인A (4*-1)

재심청구인피고인

항소인피고인 및 검사

검사이한동(기소), 배종혁(공판)

재심대상판결서울고등법원 1974. 7. 29. 선고 74599 판결

원심판결서울형사지방법원 1974. 4. 19. 선고 73고합850 판결

판결선고2019. 8. 13.

 

주문

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인은 무죄.

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

 

이유

1. 재심대상판결 및 재심개시결정의 확정

기록에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.

. 서울형사지방법원은 1974. 4. 19. 피고인에 대한 아래 3.의 가.기재와 같은 반공법위반의 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인을 징역 1년과 자격정지 1년에 처한다는 등의 판결(서울형사지방법원 73고합850 판결, 이하 원심판결이라 한다)을 선고 하였다.

. 피고인과 검사는 원심판결에 불복하여 서울고등법원 74599호로 항소하였는데, 서울고등법원은 1974. 7. 29. 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 피고인에게 징역 1년과 자격정지 1년에 처하되, 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다는 등의 판결(이하 재심대상판결이라고 한다)을 선고하였다.

. 피고인은 재심대상판결에 불복하여 대법원 742819호로 상고하였는데, 대법원이 1974. 11. 26. 피고인의 상고를 기각하였고, 그에 따라 재심대상판결은 그대로 확정되었다.

. 그 후, 피고인은 재심대상판결에 대하여 이 사건 재심청구를 하였고, 이 법원은 2018. 12. 31. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7, 422조에서 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심대상판결 중 피고인 부분에 대하여 재심개시결정을 하였는데, 위 재심개시결정은 그 항고기간이 경과함에 따라 그대로 확정되었다.

 

2. 항소이유의 요지

. 피고인

1) 사실오인

) 피고인은 일본인 친구 ‘B’로부터 여러 권의 책을 선물로 받으면서 그 책 중에 이 사건 공소사실에 기재된 철학사전이 있는 줄도 모르고 받았을 뿐이므로 이를 취득한 것으로 볼 수 없고, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 원심 공동 피고인 C, D1)에 철학사전을 교부함으로써 이를 반포한 사실도 없다.

 

[각주1] 기록상 원래 이름은 ‘E’이었으나, 위와 같이 개명한 것으로 보인다.

 

) 비록, 수사기관에서 피고인이 철학사전을 분책한 사실이 있다는 취지로 진술하였지만, 이는 수사관들의 고문과 회유, 협박 때문에 사실과 다르게 진술한 것이다.

) 피고인에게는 반국가 단체나 국외 공산계열 단체의 활동에 동조하는 등으로 반국가 단체 등을 이롭게 할 목적이 없었다.

) 그럼에도 불구하고 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다.

. 검사

원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다.

 

3. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 공산주의의 이론과 제도의 연구를 빙자하여 반국가 단체인 북괴와 국외 공산계열의 활동에 동조하는 등 같은 단체 등을 이롭게 할 목적으로,

1) 1973. 2. 초순 일자불상경 동 피고인의 집을 방문한 일본인 친우 B로부터 북괴 사회과학원 철학연구소 사회과학출판사 발행 철학사전 1권을 입수 취득하고,

2) 1973. 3. 일자불상경 피고인의 집을 방문한 원심 공동 피고인 C(이하 ‘C’라 한다)에게 위 철학사전 1권을 제시하여 C가 가져가겠다고 하자 이대로 가져가면 위험하다. 3분책하여 돌려가면서 보자고 하고, C와 같이 위 철학사전을 3등분하여 제1권은 새로운 농민상의 모색이라는 표지로 위장하고, 2권은 현대문학” 19708월호 표지로 위장하고, 3권은 F(논리학표지로 위장하여 C에게 제2권을 교부하고,

3) 1973. 6. 일자불상경 피고인의 집에서 C에게 다시 위와 같이 분권한 제1권을 교부하고,

4) 1973. 7. 5. 22:00경 서울 ○○○○동에 있는 원심 공동 피고인 D(이하 ‘D’이라 한다)의 집에서 D에게 위와 같이 분권한 제3권을 읽도록 교부함으로써

각 이를 반포한 것이다.

. 원심의 판단

원심은 판시 증거들을 종합하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

. 당심의 판단

1) 검사가 제출한 증거들의 증거능력 유무에 대한 판단

) 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 피고인의 경찰 진술서

피고인은 원심에서 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 피고인의 경찰 진술서에 대하여 각 그 내용을 부인하였거나 내용을 부인한다는 취지로 그 임의성을 부인하였으므로, 위 증거들은 형사소송법 제312조 제3, 5항에 따라 모두 증거능력이 없다.

) C, D에 대한 각 경찰 피의자신문조서, C의 경찰 진술서

C, D은 위 공소사실 ‘2), 3)‘4)에 관하여 피고인과 공범관계에 있다고 볼 것인데, 피고인이 원심에서 C, D에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 C의 경찰 진술서에 대한 증거의견을 명확히 밝힌 것으로 보이지 않지만, 피고인은 이 법정에서 위 증거들은 모두 임의성이 없는 진술이 기재된 것으로 위 증거들을 증거로 채택하는 것에 대하여 부동의 하였다. 따라서 위 증거들은 형사소송법 제312조 제3, 5항에 의하여 모두 증거능력이 없다고 봄이 상당하다.

) 피고인, C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서, D의 경찰 진술서

(1) 관련 법리

임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 20129879 판결 등 참조). 또한, 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 20047900 판결 등 참조).

(2) 판단

위와 같은 법리에 기초하여 이 사건 기록 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합해 보면, 피고인, C, D은 수사기관에 의하여 불법 체포·감금되어 심리적 압박감이나 정신적으로 강압된 상태에서 진술을 하였거나 그와 같은 심리상태가 유지된 상태에서 검찰에서 조사를 받았던 것으로 보여 피고인, C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서와 D의 경찰 진술서는 모두 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있다고 할 것인데, 검사는 그 임의성에 관한 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였다. 따라서 위 증거들 중 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 형사소송법 제309조 및 제317조에 따라, C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 D의 경찰 진술서는 각 제317조에 따라 모두 그 증거능력을 인정할 수 없다.

피고인은 1973. 10. 23.경 수사기관에 의하여 위법하게 체포·연행되어 구금되었고, D도 그에 대한 구속영장 발부일인 1973. 11. 5. 이전에 수사기관에 의하여 위법하게 체포·구금되었다.

피고인은 이 법원에서 피고인이 1973. 10. 신분을 밝히지 아니한 수사관에 의하여 불법 체포된 이후에 치안본부 대공분실로 끌려갔고, 그곳에서 혐의를 부인하자 고문을 당하였다. 피고인과 비슷한 시기에 D도 끌려와서 고문을 당하였다. 수사관들은 C도 같은 장소에서 고문을 당하고 있다고 피고인에게 이야기를 했다. 피고인이 검찰에서 조사를 받을 당시 치안국에서 조사받으면서 작성된 조서의 내용을 부인하자, 검사실에 배석해 있던 치안국 소속 수사관들에게 끌려가 다시 고문을 당하게 되었다라는 취지로 진술하였다.

D은 이 법원에서 ‘D1973. 10. 25. 반공법위반 혐의로 체포되어 남산에 있는 치안본부 대공분실로 끌려가 고문을 당했다. D이 고문을 당하던 중 옆 방에서 피고인의 비명소리를 들었고 자신과 마찬가지로 피고인도 가혹한 고문을 받고 있다고 짐작을 했다. 그 후 D이 검찰청 내에서 피고인을 만났는데, 피고인은 걸음도 잘 못 걸어 교도관들이 피고인을 부축하였다. D이 검찰에서 조사를 받을 때 자신을 고문했던 사람들이 배석을 했고 진술을 번복하면 다시 남산으로 데려가겠다고 위협했다. D이 법정으로 가는 호송버스 안에서 피고인과 대화를 할 수 있었는데, 피고인도 진술을 번복하면 다시 남산으로 데려가겠다는 위협을 당하였다고 말했다라는 취지로 진술하였다.

CD에 대한 반공법위반죄의 재심사건(서울중앙지방법원 2014재고합6)에서 증인으로 출석하여 치안본부 대공분실에서 수사관들로부터 고문을 당하였고, 검찰에서 조사를 받았을 당시 동석하였던 수사관들이 다시 고문을 하겠다고 협박하였다라는 취지로 진술하였다.

피고인은 원심에서 이 사건 공소사실을 부인하면서, ‘검찰 조사 시에는 진실을 이야기할 기회가 없었습니다’, ‘수사기관에서의 진술은 강요 또는 고문에 의해 진술한 것입니다라는 취지로 진술함과 아울러, 피고인이 1974. 7. 2.자로 제출한 항소이유서에도 피고인이 수사기관에서 고문과 협박을 당하였고, 검찰에서도 피고인의 진술은 묵살한 채 조서를 작성하였다는 취지로 기재되어 있다. 한편, C도 원심에서 수사기관에서의 진술을 번복하고 수사기관에서는 이 사건에 피고인을 관련시키려고 했고, 피고인은 철학사전을 분책한 것이 아니다라는 취지로 진술하였다.

) 나머지 증거들

(1) 이 법원에서 피고인 측은, 앞서 본 바와 같은 이유로 증거능력이 없는 증거들 외에 검사가 제출한 나머지 증거들 전부에 대하여도 증거로 채택함에 부동의 한다는 의견을 밝혔다.

(2) 살피건대, 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 항소심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다고 봄이 원칙이라고 할 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 20033472 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 앞서 살핀 바와 같은 이유로 증거능력이 없는 증거들 외에 나머지 증거들에 대하여는 원심에서 증거조사가 완료된 것으로 보이고, 달리 원심의 위와 같은 증거조사 완료 이전에 피고인 측의 적법한 증거동의의 의사표시의 취소·철회 등이 있었다는 사정을 발견할 수 없다. 따라서 비록 피고인 측이 이 법원에서 위 나머지 증거들을 증거로 채택함에 부동의 한다는 의사를 표시하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 이미 적법하게 부여된 증거능력이 상실된다고 볼 수 없다. 결국, 피고인 측의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 이 사건 공소사실의 인정 여부

) 관련 법리

구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 4조 제22)의 죄는 구 반공법 제4조 제1항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서, 도화 기타의 표현물을 제작, 수입, 복사, 보관, 운반, 반포, 판매 또는 취득하여야 성립하는 이른바 목적범이다(대법원 1982. 5. 25. 선고 82716 판결 등 참조).

 

[각주2] 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조에서 반공법은 이를 폐지한다. 다만, 동법 폐지 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다라고 규정하고 있고, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 위 반공법의 폐지 전의 행위인 이상, 피고인에게는 구 반공법 제4조 제2항 등이 적용된다고 볼 것이다.

 

한편, 구 반공법 제4조 제1항은 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 국가보안법 제7조 제1항에서 정한 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서라는 요건을 별도로 규정하고 있지는 않지만, 위 조항에는 그 법문의 다의성과 적용범위의 광범성으로 인하여 형사 처벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 이는 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소하여 적용되는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2011. 2. 24. 선고 201014574 판결 참조).

나아가, 구 반공법 제4조 제2항 위반으로 처벌하기 위해서는, 그 행위자에게 반국가 단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가 단체 등을 이롭게 할 목적이 있었다는 점 및 그 행위자가 구 반공법 제4조 제2항에 규정된 것과 같은 행위를 함으로써 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 발생하였다는 점을 검사가 증명하여야 할 것이다(대법원 2010. 7. 23. 선고 20101189 전원합의체 판결 등 참조).

) 판단

이 사건 기록 등에 의하면 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들 중에서 앞서 증거능력을 인정할 수 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 반국가 단체와 국외 공산계열의 활동에 동조하는 단체 등을 이롭게 할 목적을 가지고 위 철학사전을 취득하거나 반포한 것으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 행위로 인하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 발생하였다고 보기 어렵다.

(1) 피고인은 원심 등에서 일본인 친구 B로부터 여러 책들을 받았는데 그 중에 문제가 된 철학사전이 있었다. 받을 때에는 무슨 책인지 전혀 몰랐다. 피고인이 위 철학사전을 다른 책들과 함께 피고인의 집에 보관하고 있는데, C가 피고인의 집에 왔을 때 처음에는 빌려주지 않으려고 하였으나, C우리 사이에 그럴 수 있는냐고 하여 빌려주었다. 피고인의 집에서 이를 분책하거나 다른 표지로 위장한 사실은 없다. C가 위 철학사전을 빌려간 후 며칠 후에 임의로 3권으로 분책하여 제1권과 제3권을 피고인이 집에 없을 때 가져다 두었다. 그 후 1973. 8.C가 피고인의 집에 와서 위와 같이 분책한 철학사전 제1권을 가져갔다. 1973. 10. 20. 07:00경 출근길에 D의 집에 들렀다가, 위와 같이 분책된 철학사전 제3권이 들어있는 봉투를 모르고 D의 집에 두고 나왔다라는 취지로 진술하였다.

(2) C는 원심에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실과 관련하여, ‘C가 피고인의 집에서 철학사전을 빌려와서 C 혼자서 임의로 3권으로 분책하였고, 피고인은 위와 같은 분책사실을 나중에 알았다. 피고인과는 친분관계로 그렇게 할 만한 사이였기 때문에 C 임의로 분책하였다라는 취지로 진술하였다.

(3) D은 검찰에서부터 원심에 이르기까지 ‘D이 피고인으로부터 위 공소사실 기재와 같이 분책된 철학사전 중 제3권을 교부받은 사실이 없고, 피고인이 1973. 10. 20. 07:00경 아침 출근길에 자신의 집에 들렀다가 위 제3권이 들어 있던 봉투를 놓고 갔을 뿐이다라는 취지로 진술하였다.

(4) 피고인이 위 원심 등에서의 진술과 같이 C에게 위 철학사전을 교부할 당시 위 철학사전을 C 외에 제3자에게도 전달이 되도록 의도한 것이라고 보이지 않고, 피고인이 C, D 이외의 제3자에게 위 철학사전을 유통시키거나 이를 이용하여 반국가 단체 등을 이롭게 하기 위한 적극적인 행위 등을 하였다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없다.

(5) 검사가 제출한 증거들 중에서 앞서 살핀 바와 같은 이유로 증거능력이 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들은 그 내용 등에 비추어, 이 사건 공소사실을 인정할 만한 직접적인 내용을 포함하고 있지 않다.

3) 소결론

따라서 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도, 원심이 이와 달리 이를 유죄로 인정한 잘못이 있으므로, 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 있다.

 

4. 결론

그렇다면 피고인의 사실오인의 주장은 이유 있으므로, 피고인의 나머지 항소이유 등에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

 

[다시 쓰는 판결 이유 : 원심판결 중 피고인에 대한 부분]

피고인에 대한 이 사건 공소사실은 위 3.의 가.기재와 같은데, 3.의 다. 에서 살펴 본 바와 같은 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

 

 

판사 박형준(재판장), 임영우, 신용호

미국변호사