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판결전문 서울고등법원 2018노2035

군사기밀보호법위반

판결

서울고등법원 제2형사부 판결

 

사건20182035 군사기밀보호법위반

피고인1. A (6*-1), 2. B (6*-1), 3. C (6*-1), 4. D (5*-1), 5. E (5*-1), 6. F (5*-1)

항소인검사

검사신동원(기소), 박선민, 신은식(공판)

원심판결서울남부지방법원 2018. 7. 5. 선고 2017고합248 판결

판결선고2019. 6. 27.

 

주문

검사의 항소를 모두 기각한다.

 

이유

1. 항소이유의 요지(법리오해 및 사실오인)

피고인들에 대한 이 사건 수사 과정에서 이루어진 압수·수색영장1)의 집행은 모두 적법하고, 설령 압수·수색 과정에서 일부 절차 위반이 있었다 하더라도 이는 사소한 절차상 흠에 불과하다. 따라서 제2 ~ 4영장에 의해 압수된 전자정보 및 서류는 모두 증거능력이 있고, 이를 제시하여 받아낸 피고인들 및 관련자들의 진술 등도 증거능력이 있다. 그럼에도 원심은 제1 ~ 4영장에 의한 압수·수색이 모두 위법하여, 2 ~ 4영장에 의해 압수된 전자정보 및 서류는 증거능력이 없고, 이를 기초로 수집한 피고인들 및 관련자들의 진술 등도 증거능력이 없다고 판단한 다음, 나머지 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 피고인들에 대해 모두 무죄를 선고하였다. 원심판결에는 압수·수색영장 집행의 적법 요건, 증거능력 등에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다.

 

[각주1] 아래에서 보는 것처럼 국방부 조사본부 수사단(이하 조사본부라 한다)소속 수사관이 1(1영장), 국군기무사령부(이하 기무사라 한다) 소속 수사관이 3(2 ~ 4영장) 순차 압수·수색영장을 신청하고 이를 발부받아 집행하였다.

 

 

2. 판단

. 이 사건 공소사실 관련 증거의 수집 과정

원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 조사본부의 제1영장에 의한 압수·수색 등

) 조사본부 소속 수사관은 방위사업청 소속 G가 일자미상, 전 방위사업청 소속 H2014. 9. 30.경 피고인 C, D로부터 사업의 편의 및 정보 제공의 대가로 식사를 접대 받는 등 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 등의 혐의사실로 내사를 진행하였다. 그러던 중 조사본부 수사관은 G, H에 대한 위 혐의사실의 증거 확보를 위해 ‘G, H과 피고인 C, D의 신체, 사무실, 주거지, 자동차 등 압수·수색할 장소에 보관되어 있는 휴대전화, 수첩, 일지, 일기, 각종 문서, 법인카드 사용내역, 회계장부, 디지털카메라, 컴퓨터, 외장하드디스크, USB 메모리 등 이동식 디스크, 전자수첩, PDA, 태블릿 PC, 대상자의 PC와 네트워크상으로 연결되어 있는 웹하드로서 혐의사실과 그 입증에 관련된 물건(휴대전화 및 컴퓨터, 기타 저장장치 압수의 경우 포렌식 검증 포함)’에 대한 압수·수색영장을 신청하였다.

) 이에 국방부 보통군사법원 군판사는 2015. 6. 8. 압수·수색영장(이하 1영장이라 한다)을 발부하면서 다음과 같이 압수·수색 대상 및 방법을 제한하였다.

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) 조사본부 수사관은 2015. 6. 11. 1영장에 의해 I(이하 ‘I’라 한다) 방산사업부 탄약사업1팀 내 피고인 C의 사무실에서 그의 외장형 하드디스크 1(이하 이 사건 외장하드라 하고, 그중 이 사건 공소사실 관련 전자정보를 이 사건 전자정보라 한다) 원본 등을 반출하고, 피고인 D의 사무실에서 교육사 “How To Fight” 작성결과 요약제목 문건, JSOP/국방중기계획 소요반영 추진경과제목 문건, K-2012 전시탄약 소요기준 산정결과 분석 및 대응방안(보고)제목 문건, 개발사업 소요반영 결과/활동 계획제목 문건, ·장기 소요반영 계획제목 문건(이하 이 사건 서류라 한다) 등을 가지고 나와 압수하였다.

) 피고인 C은 당시 이 사건 외장하드 등을 수사기관이 증거자료 획득을 위해 분석하는 데 동의하고, 수집된 디지털자료가 조사본부 사이버범죄수사대 디지털포렌식실에 이송된 후 이루어지는 봉인 제거, 이미지 작성, 분석 등 전 과정에 참여할 수 있음을 고지 받았으며, 그 과정을 분석기관에 위임하는 데에 동의한다는 취지의 디지털자료 수집·분석 동의서에 서명하면서, 다른 한편 압수·수색을 집행하는 수사관에게 이 사건 외장하드는 팀원들이 공용으로 사용하는 것이기 때문에 제1영장 혐의사실과 무관한 다른 팀원들의 전자정보를 제외해 달라고 요청하였다.

) 그 후 조사본부 디지털포렌식 담당자는 2015. 6. 23.경 이 사건 외장하드에 대한 이미징 작업을 완료한 후, 2015. 6. 27.경 이 사건 외장하드 보안영역에 저장된 파일 전부가 암호화되어 있어 복호화가 필요하다고 보고하는 한편, 2015. 7. 1.경 암호화가 되어 있지 않은 부분의 내용 분석을 완료하였다는 내용의 디지털포렌식 증거분석결과를 보고하면서, 수사관에게 이 사건 외장하드를 이미징한 파일을 저장매체(조사본부 서버)에 복제하는 방식으로 교부하였다.

조사본부 수사관은 2015. 7. 2.경 이 사건 외장하드를 이미징한 파일을 다시 이동식 저장매체에 복제한 후, 이를 피고인 C에게 가지고 가 복호화해 줄 것을 요청하여, 복호화된 전자정보 전부를 확보하였다.

) 조사본부는 2015. 8. 11.경 제1영장 압수물에 대한 분석을 완료하고, G, H에 대한 내사를 수사로 전환하였다.

) 이후 조사본부 수사관은 2016. 1. 6.경 피고인 C에게 이 사건 외장하드 원본을 반환하였다.

2) 기무사의 제2영장에 의한 압수·수색 등

) 한편 기무사 소속 수사관은 2013. 3.경 피고인 E2012. 12. 4.경 군 관계자에게 제공한 바 있는 방산 탄약사업1A” 워터마크가 기재된 차기다련장체계사업 검토제목 문건(압수물총목록 증 제12), 이하 이 사건 차기다련장사업 문건'이라 한다)을 입수하여, 그 무렵부터 피고인 A에 대한 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실에 관한 내사를 진행하였다.

 

[각주2] 이하 압수물총목록 기재 압수물은 그 순번에 따라 증 제로 표시한다.

 

) 기무사 수사관은 2015. 9. 15. ‘피고인 A2008년경 군사II급비밀인 2010 ~ 2014 합동군사전략목표기획서(이하 ‘JSOP’라 한다)제목 문건 내 차기다련장사업 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다는 사실로 범죄인지를 하고, 같은 날 서울남부지방 검찰청 검사를 거쳐 서울남부지방법원 판사로부터 피고인 A이 방위사업청에서 발주한 차기다련장사업 수주 등에 활용할 목적으로 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다는 점을 혐의사실로 하여 피고인 A의 신체, 사무실, 주거지, 자동차 등에 보관되어 있는 차기다련장사업 등 방위력개선사업 관련 군사기밀과 군 관련 자료 및 탐지·수집·누설 관련 자료, 수첩, 노트, 메모 자료 등 범죄사실과 관련된 자료, 위 군사기밀 및 군 관련 자료, 범죄사실과 관련된 자료 등이 저장·수록된 컴퓨터, 노트북, 태블릿 PC, 주변기기, 외장형 하드디스크, USB, CD, DVD, SD메모리카드 등 저장매체, 피고인 A이 실제 사용하였거나 사용 중인 휴대전화, 스마트폰 등 정보통신장비 등에 대한 압수·수색영장(이하 2영장이라 한다)을 발부받았다.

) 기무사 수사관은 2015. 9. 18. 2영장에 의해 피고인 A이 소지하던 지갑 안에서 30일 소요 ○○○만발로 K2012 대비 ○○.% 증가제목 메모지 2(증 제5) 등을, 피고인 A의 사무실에서 K-2012 전시탄약 소요기준 산정결과 분석 및 대응방안(보고)제목 문건(증 제29) 등을 각 가지고 나오고, 피고인 A의 주거지에서 그의 휴대전화 1대를 반출한 후, 위 휴대전화에서 피고인 A이 그에게 K-9자주포관련 내용을 발신한 2012. 7. 17.자 문자메시지(증 제26)를 발견해 압수하였다.

) 이후 기무사 수사관은 군 관계자로부터 증 제5, 26, 29호에 기재된 내용이 군사 기밀에 해당한다는 취지의 확인을 받고, 이를 기초로 피고인 A, EK, J 등을 소환하여 위 각 자료에 기재된 군사기밀의 탐지·수집·누설 혐의사실에 관해 조사하였다.

3) 기무사의 제3영장에 의한 압수·수색 등

)기무사 수사관은 제2영장에 의한 압수·수색 과정 및 피고인 A에 대한 조사 과정에서, 조사본부 수사관이 그 이전에 제1영장에 의해 피고인 C, D의 사무실을 압수·수색하였고, 피고인 CPC에 피고인 A 작성의 문서가 저장되어 있다는 사실을 전해 들었다.

) 이에 기무사 수사관은 제1영장 압수물 중에 피고인 A이 탐지·수집·누설한 군사기밀이 있을 것이라 판단하고, 이를 확보하기 위해 2015. 10. 15.경 조사본부에 1영장에 의해 압수한 자료의 열람 등을 요청한다는 내용의 수사자료 열람 등 요청(협조)’ 공문을 발송하였고, 며칠 후 조사본부를 방문해 제1영장에 의해 압수된 자료 일부와 압수목록을 열람하였다.

) 이후 기무사 수사관은 2015. 11. 16. 서을남부지방검찰청 검사를 거쳐 서울남부 지방법원 판사로부터 피고인 AI가 방위사업청에서 발주한 방위력개선사업을 수주하고, I에서 군에 생산·납품하고 있는 각종 탄약 및 신관 등의 수량을 증가시키는 등에 활용할 목적으로 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다는 혐의사실에 관한 증거를 확보할 필요가 있다는 등의 사유로 조사본부가 제1영장에 의해 압수한 서류 또는 그 사본, 컴퓨터, 외장하드 등 디지털저장장치 등에 대한 이미지 파일 또는 그 사본, 위 이미지 파일 또는 그 사본이 저장된 DVD, CD, 외장하드 등 디지털저장장치에 대한 압수·수색영장(이하 3영장이라 한다)을 발부받았다.

) 기무사 수사관은 2015. 11. 18. 3영장에 의해 조사본부가 피고인 D의 사무실에서 압수하였던 이 사건 서류의 사본[ 교육사 “How To Fight” 작성결과 요약문건(증 제42), JSOP/국방중기계획 소요반영 추진경과문건(증 제43), K-2012 전시 탄약 소요기준 산정결과 분석 및 대응방안(보고)문건(증 제45), 개발사업 소요반영 결과/활동계획문건(증 제46), ·장기 소요반영 계획문건(증 제48)] 등을 가지고 나오고, 피고인 C 압수자료 저장 DVD에서 추출한 이미지 파일, 피고인 C의 외장형 하드디스크 보안영역에 대한 이미지 파일등의 전자정보를 복사·확보하여 압수하였다.

) 기무사 수사관은 2015. 11. 20.피고인 C 압수자료 저장 DVD에서 추출한 이미지 파일파일을 탐색하여 그중 ·장기 소요반영 계획제목 문건인 현안업무 보고(14.12).hwp’ 파일, K-2012 전시탄약 소요기준 산정결과 분석 및 대응방안(보고)제목 문건인 ‘2012 결과분석 대응_cgkim.pdf’ 파일, 탄두제목 문건인 ‘K-2012 증강소요비교.hwp' 파일, 양산분야 주요사업 이슈 및 대응방안제목 문건인 ‘12 대표 보고_이슈표지및붙임.hwp’ 파일, 14년 소요업무 관련 주요사업 추진계획제목 문건인 소요업무 관련 추진계획(14.1.11).hwp’ 파일, JSOP/국방중기계획 소요반영 추진경과제목 문건인 ‘DATABM.zip소요업무 관련 추진경과(14.8)최종.hwp' 파일 등 1,478개 파일을 선별한 뒤 이를 복사·출력하여 증 제61호로 압수하였다(압수물총목록에 피고인 C의 외장형 하드디스크 보안영역에 대한 이미지 파일이 증 제62호로 기재되어 있는데, 거기에서는 어떠한 파일이 복사·출력되었는지 분명하지 않다).

) 이후 기무사 수사관은 위 각 자료를 기초로 피고인 B, C, D의 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실에 관한 내사에 착수한 후, 군 관계자로부터 위 각 자료에 기재된 내용이 군사기밀에 해당한다는 취지의 확인을 받고, 피고인들과 L 등을 소환하여 위 각 자료에 기재된 군사기밀의 탐지·수집·누설 혐의사실에 관해 조사하였다.

4) 기무사의 제3영장 압수물 환부 및 제4영장에 의한 압수·수색 등

) 기무사 수사관은 제3영장 압수물을 분석한 후, 2016. 3. 2.피고인 B, C, D, E이 피고인 A 등과 공모하여 군사II급비밀인 2016 ~ 2020 JSOP에 포함되어 있는 전투예비탄약 관련 군사기밀 등을 탐지·수집·누설하였다는 사실로 범죄인지를 하였다.

) 이후 기무사 수사관은 2016. 3. 4. 서울남부지방검찰청 검사를 거쳐 서울남부지방법원 판사로부터 피고인 B, C, D, E의 군사기밀 탐지·수집·누설의 점을 혐의사실로 하여 3영장 압수물을 피고인 C, D에게 환부하면서 이를 관련 피의자들로부터 다시 압수하고, 그 군사기밀을 누설한 군 관련자를 밝혀낸다는 사유로 압수·수색영장(이하 4영장'이라 한다)을 발부받았다.

) 기무사 수사관은 2016. 3. 9. 국방부 검찰단 사무실에서 제3영장에 의해 압수한 전자정보(증 제61, 62호의 각 일부)를 피고인 C에게, 서류(증 제42, 43, 46, 48)를 피고인 D에게 환부하고, 곧바로 제4영장에 의해 피고인 C으로부터 위 전자정보를 증 제 87, 88호로, 피고인 D로부터 위 서류를 증 제71, 72, 73, 75호로 압수하였다.

. 1영장에 의한 압수·수색의 적법 여부

1) 원심의 판단 요지

) 조사본부 수사관이 이 사건 외장하드 원본을 외부로 반출한 것은 적법하다. 그러나 이 사건 외장하드 원본을 제1영장에서 정한 때로부터 약 7개월이 경과하도록 피압수자인 피고인 C에게 반환하지 않은 채 보관한 것, 이 사건 외장하드에 저장되어 있는 전자정보 일체를 제1영장 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 출력·복사한 것, 이 사건 전자정보가 제1영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 없다는 점이 확인되었음에도 이를 삭제·폐기하지 않은 채 장기간 보관하다가 기무사 수사관에게 열람시킨 것, 1영장에 의한 압수·수색 당시 피고인 C에게 이 사건 외장하드 내 전자정보의 상세목록을 교부하지 않은 것은 위법하여, 이 사건 전자정보는 모두 위법한 압수물에 해당한다.

) 조사본부 수사관이 이 사건 서류가 제1영장 혐의사실과 객관적 관련성이 없다는 점이 확인되었음에도 이를 반환하거나 그 사본을 폐기하지 않은 채 기무사 수사관이 열람할 때까지 보관한 것은 위법하여, 이 사건 서류는 모두 위법한 압수물에 해당한다.

2) 검사의 주장

) 압수·수색영장 혐의사실과 압수물 사이의 관련성은 압수·수색 당시를 기준으로 판단해야 한다. 따라서 수사기관이 압수·수색 당시의 상황에 기초해 관련성이 있다고 판단하여 압수·수색을 종료하였고, 그 판단이 객관적·합리적이면, 그 이후 수사 및 재판 과정에서 관련성이 없는 것으로 확인되더라도 이미 이루어진 압수·수색은 여전히 적법하다.

) 1영장 혐의사실은 ‘G, H이 뇌물수수의 대가로 피고인 C, D에게 사업의 편의 및 정보를 제공하였다는 것이다. 따라서 피고인 C, DG, H의 뇌물수수 범행의 필요적 공범이고, 피고인 C, D가 뇌물공여의 대가로 제공받은 정보에는 군사기밀도 포함한다고 보아야 한다. 그런데 조사본부 수사관은 이 사건 전자정보 및 서류를, 피고인 C, DG, H으로부터 제공받은 정보를 I 탄약사업1팀 팀원들에게 공유하여 작성된 것으로 판단하고 수사를 진행하였다. 이러한 점에 비추어 제1영장의 혐의사실과 그 압수물 사이에는 인적·객관적 관련성이 있다고 충분히 인정할 수 있다.

) 또한, 압수·수색이 종료되기 전에 해당 사건과 무관한 별도 혐의사실에 관한 전자정보 등이 우연히 발견된 경우, 그 무관성이 확정된 시점으로부터 최대한 신속하게 별도 혐의사실에 대한 압수·수색영장을 발부받으면 그 전자정보 등도 적법하게 압수·수색을 할 수 있는데, 조사본부 수사관은 2015. 11. 18. 기무사 수사관의 제3영장에 의한 압수·수색이 이루어질 무렵까지 제1영장 압수물의 분석과 관련자 조사 등 업무처리자로서 성실한 노력을 다하였고, 그럼에도 이 사건 전자정보 및 서류와 제1영장 혐의사실의 관련성 여부를 최종적으로 확인할 수 없었으므로, 그때까지 이 사건 전자 정보 및 서류를 삭제·폐기·반환하지 않은 것이 중대한 위법에 해당한다고 볼 수 없다.

) 한편 조사본부 수사관이 부주의로 피고인 C에게 이 사건 외장하드 원본을 지연 반환하고, 이 사건 외장하드 내 전자정보의 상세목록을 교부하지 않은 잘못은 있으나, 이는 경미한 절차상 하자로서 이 사건 전자정보의 증거능력을 부정할 정도의 중대한 위법에 해당한다고 볼 수 없다.

3) 1영장 집행의 적법성

) 관련성 판단의 기준 시기

(1) 형사소송법 제215조 제1항은 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 원칙적으로 압수·수색영장의 혐의사실과 압수물 사이의 관련성 인정 여부는 압수·수색 당시를 기준으로 판단해야 할 것이다.

(2) 원심은 조사본부 수사관이 제1영장 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 이 사건 외장하드 내 전자정보 일체를 무분별하게 출력·복사하였을 뿐만 아니라, 그 혐의사실과 이 사건 전자정보 사이에 인적·객관적 관련성이 없다는 점이 확인된 이후에도 이를 삭제·폐기하지 않고 계속 보관함으로써 제1영장이 정한 압수 대상 및 방법의 제한을 위반하였다고 하면서, 그에 앞서 압수·수색영장 혐의사실과 압수물 사이의 관련성을 판단하는 기준시점을 압수·수색이 종료된 이후로 둘 수도 있다고 판단하였다. 그 의미는 수사기관이 애당초 관련성 없는 전자정보를 관련성 있는 전자정보로 잘못 판단하여 보관하였더라도, 그것이 관련성 없는 전자정보로 밝혀진 이상 그 압수는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 보아야 한다는 것으로 이해된다.

그런데 전자정보가 들어 있는 저장매체를 반출하여 그 안에 들어 있는 전자정보를 탐색하고, 그중 유관정보를 문서로 출력하거나 파일로 복사하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 압수·수색영장에 의한 압수·수색에 해당하며(대법원 2015. 7. 16.20111839 전원합의체 결정 참조), 원심의 판단은 위와 같은 과정을 통해 이 사건 전자정보가 제1영장 혐의사실과 무관하다는 점이 밝혀진 뒤에도 조사본부 수사관이 출력·복사한 이 사건 전자정보를 폐기·삭제하지 않은 채 계속 보관한 조치가 위법하다는 취지로서, 결국 제1영장이 집행되는 일련의 과정 속에서 이 사건 전자정보가 무관 증거임이 확인되었다고 본 것과 그리 다르지 않다.

아래에서 보는 것처럼 이 사건 전자정보가 제1영장 혐의사실과 관련성이 없다는 원심의 결론은 정당하고, 그렇다면 관련성 판단의 기준 시기에 관한 원심의 위와 같은 판단에 판결에 영향을 미친 법리오해 위법이 있다고 할 수는 없다.

) 1영장 혐의사실과 이 사건 전자정보 및 서류 사이의 관련성

(1) 관련 법리

압수·수색영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 201311233 판결 참조).

압수·수색영장의 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 201613489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 201713458 판결 등 참조).

(2) 관련성 인정 여부

() 앞서 본 바와 같이 제1영장 혐의사실은 ‘G가 일자미상, H2014. 9. 30. 경 피고인 C, D로부터 사업의 편의 및 정보 제공의 대가로 식사를 접대 받는 등 뇌물을 수수하였다는 것이다. 그러므로 우선 필요적 공범으로 기재되어 있는 피고인 C, DG, H에게 뇌물을 공여하고 그 대가로 정보를 제공받았다는 사실까지는 혐의사실과의 인적·객관적 관련성이 있다고 볼 수 있을 것이다.

() 그런데 제1영장의 압수물인 이 사건 전자정보 및 서류는 모두 피고인 A, B이 작성한 문건으로서, 피고인 BL으로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실, 피고인 A, B이 피고인 C, D, E, F 등에게 군사기밀을 누설하였다는 등의 사실을 의심할 만한 증거가 되는 자료이다. 한편 제1영장에 의해 압수된 탄약사업1팀의 업무분장 문건에는 각 팀원들의 담당 기관이 특정되어 있는데, 피고인 A은 육군본부, 합참, 탄약사령부를, 피고인 B은 육군병과학교, 교육사령부, 합참을 담당하는 것으로 기재되어 있어, 이 사건 전자정보 및 서류는 방위사업청 직원인 G, H의 업무와 직접 관련이 없음을 알 수 있다.

() 다만 이 사건 전자정보 및 서류 중 피고인 BL으로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실에 관한 자료와 피고인 A, B이 피고인 E, F에게 군사기밀을 누설하였다는 사실에 관한 자료가 제1영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 없음은 분명하나, 앞서 살펴본 법리와 제1영장 혐의사실에 기재된 정보에는 군사기밀도 포함되는 것으로 해석할 여지가 있는 점 등에 비추어, 만약 제1영장의 신청 및 집행 무렵에 피고인 C, D의 군사기밀 탐지·수집 등 범행에 관한 포괄적 수사가 진행 중이었다면, 그 경우에는 피고인 C, DG, H 이외의 여러 군 관계자들뿐만 아니라 피고인 A, B로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실도 제1영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 있다고 볼 여지가 없지 않다.

() 그러나 조사본부는 2014. 11.경 이RR의 제보로 G, H의 뇌물수수 혐의사실에 관한 내사에 착수한 후, 2015. 2. 16. 피고인 C에 대해, 2015. 2. 25. H에 대해, 2015. 3. 2. 피고인 B, D에 대해 조사를 진행하였는데, 그 과정에서 피고인 C, D가 위와 같이 군 관계자 등으로부터 광범위하게 군사기밀을 탐지·수집한다는 점에 관한 조사가 이루어졌다는 자료는 나타나지 않는다. 오히려 담당 수사관서가 원심법정에서 1 영장에 의한 압수·수색은 G, H이 피고인 C, D로부터 식사 접대 등 뇌물을 수수한 혐의를 밝히기 위해 이루어졌다고 진술한 점(M에 대한 원심 증인신문 녹취서 23), 2015. 3. 2. 이루어진 피고인 B, D에 대한 조사에서도 G, H을 만나 함께 식사를 한 적이 있는지 등에 관한 문답이 주로 이루어진 점, 조사본부의 2015. 3. 24.뇌물수수 등 내사사건 인지보고에 의하면, G에 대한 다른 뇌물공여자로 지목된 N은 법인카드 사용내역을 임의로 제출하였던 반면, 피고인 C, D는 법인카드 사용내역을 제출해 달라는 요구를 거절하여, 조사본부가 피고인 C, D의 통화내역 확인자료 제공요청 및 제1영장의 신청으로 나아간 것으로 보이는 점(피고인들의 변호인 제출 증라 제3) 등에 비추어 볼 때, 1영장 신청 당시 조사본부는 피고인 C, D의 법인카드 사용내역 등 G, H이 피고인 C, D로부터 뇌물을 수수하였다는 증거의 확보에 주력하고 있었던 것으로 보일 뿐이다.

() 비록 제1영장 집행 후 조사본부의 피고인 A, C, D에 대한 조사 과정에서 이 사건 전자정보 및 서류 등의 작성 이유, 자료의 출처 등에 관한 문답이 일부 이루어지기는 하였으나, 수사관은 주로 G, H에 대한 접대 사실이 있는지 묻는 과정에서 이 사건 전자정보 및 서류를 제시하며 위와 같은 사항을 확인한 것으로서, 설령 이 과정을 피고인 C, D의 군사기밀 탐지·수집 등 범행에 관한 조사의 일환으로 보더라도, 이는 제1영장에 의한 압수·수색 이후 비로소 시작된 것이어서 제1영장 신청 당시에도 그러한 내용의 수사가 포팔적으로 진행되었다고 볼 만한 사정이 되지 못한다.

() 아래에서 보듯이 기무사는 2015. 8.경까지 피고인 A의 차기다련장사업 관련 군사기밀 탐지·수집·누설 범행에 대해서만 구체적인 혐의를 두고 수사를 진행하고 있었을 뿐이고, 설령 기무사가 피고인 C, D의 군사기밀 탐지·수집 등 범행에 관해 수사를 진행하고 있었다고 가정해 보더라도, 1영장을 신청·집행한 조사본부가 피고인 C, D에 대해 그러한 혐의를 가지고 수사를 진행하지 않고 있었으므로, 그때까지의 조사본부 수사결과를 바탕으로 발부된 제1영장의 혐의사실이, 피고인 C, D가 피고인 A, B로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실과 객관적 관련성이 있다고 보기 어렵다.

() 한편 검사의 주장처럼 피고인 C, D가 뇌물공여의 대가로 G, H으로부터 군사기밀을 탐지·수집하고, 이를 탄약사업1팀의 팀원들인 피고인 A, B 등과 공유하여, 피고인 A, B이 이 사건 전자정보 및 서류를 작성했을 것으로 가정하는 것도 전혀 불가능한 것은 아니다. 실제로 M는 원심법정에서 피고인 C, DG, H으로부터 제공받은 정보를 팀원들과 공유하였을 가능성을 염두에 두고 압수물을 보관했다는 취지로 진술하기도 했다. 그러나 위와 같은 추상적 의심만을 근거로 피고인 A, B이 피고인 C, D에게 군사기밀을 누설하였다는 사실까지 제1영장의 혐의사실과 객관적 관련성이 있다고 보는 것은 그로 인해 일반적·탐색적 압수·수색을 사실상 허용하는 결과를 초래할 위험이 있다는 점에서 허용될 수 없고, M의 위와 같은 판단 역시 아래에서 보는 바와 같이 제1영장에 의해 피고인 C, D의 전자정보 및 서류 등이 혐의사실과의 관련성에 대한 고려 없이 무분별하게 압수·수색된 이후 이 사건 전자정보 및 서류의 내용이 확인됨에 따라 사후적으로 이루어진 것으로 보여, 역시 객관적 관련성을 확장하여 인정할 만한 근거로 삼을 수 없다.

() 결국 이 사건 전자정보 및 서류는 모두 제1영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 없다고 보아야 한다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다.

한편 검사는 원심이, 이 사건 전자정보 및 서류가 제1영장 혐의사실의 증거가 될 수 있는지 여부를 구체적으로 따져 보지 않고 관련성을 부정하였다고 주장한다.

그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 전자정보 및 서류는 피고인 BL으로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다거나, 피고인 A, B이 피고인 C, D, E, F 등에게 군사 기밀을 누설하였다는 등 이 사건 공소사실을 의심할 만한 증거가 되는 자료이다. 원심은 이 사건 전자정보 및 서류가 이 사건 공소사실의 증거로서 의미를 갖는데, 이 사건 공소사실과 제1영장 혐의사실 사이에 인적·객관적 관련성이 없으므로, 결국 이 사건 전자정보 및 서류가 제1영장 혐의사실과 관련성이 없다고 판단한 것이다. 원심판결에 검사가 주장하는 판단누락의 위법은 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다.

) 이 사건 외장하드 원본의 반출, 재복제, 탐색·출력·복사의 적법성

(1) 이 사건 외장하드 원본 반출의 적법 여부(직권 판단)

() 형사소송법 제219, 106조 제3항에 의하면, 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 하고, 다만 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장 매체 등을 압수할 수 있다.

수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대법원 2015. 7. 16.20111839 전원합의체 결정 참조).

() 이러한 법리 및 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정되는 다음 사정에 비추어, 이 사건 외장하드의 원본 반출은 위법하다고 봄이 타당하다. 이와 달리 이 사건 외장하드 원본의 반출이 적법하다고 본 원심의 판단에는 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다.

1영장이 전자정보의 압수 대상 및 방법에 관해 정한 내용은 앞서 가. 1). )항에서 본 바와 같다.

따라서 조사본부 수사관으로서는 제1영장을 집행함에 있어 원칙적으로 저장 매체의 소재지인 피고인 C의 사무실에서 유관정보만을 문서로 출력하거나 이를 자신이 휴대한 저장매체에 복사했어야 하고, 그와 같은 집행이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우에 한해 저장매체 전부를 복제할 수 있었으며, 집행 현장에서 저장매체 전부에 대한 복제 또한 불가능하거나 현저히 곤란할 때에 한해 저장매체 원본을 반출할 수 있었다.

이 사건 외장하드를 비롯하여 당시 압수된 저장매체의 전자정보 용량이 합계 1,780.5GB에 이르는 방대한 양이었으므로(이 사건 외장하드의 용량은 약 465.7GB이었다), 압수·수색 현장에서 전체 파일의 내용을 일일이 확인해 유관정보와 무관정보를 선별하고 그중 유관정보만을 출력 또는 복사하는 것이 현실적으로 어려웠다고 보이는 측면이 있다. 그러나 제1영장의 집행 당시 이 사건 외장하드는 피고인 C이 사용하던 업무용 컴퓨터에 연결되어 있어 컴퓨터 모니터 화면을 통해 이 사건 외장하드에 포함된 정보들을 바로 확인할 수 있었고(특히 전자정보들은 각 정보의 작성자 이름이 적힌 폴더에 분리 저장되어 있었다), 피고인 C이 이 사건 외장하드 중 다른 팀원들이 작성한 전자정보 이외의 유관정보만을 선별 압수할 것을 명시적으로 요청하였음에도(M에 대한 원심 증인신문 녹취서 49), 조사본부 수사관은 그 내용을 확인하거나 키워드 검색 등을 통해 유관정보만을 선별하려는 조치를 취한 적이 전혀 없다(피고인 C에 대한 원심 증인신문 녹취서 34), 집행을 담당한 M 역시 원심법정에서 당시 이 사건 외장하드에 어떤 내용이 들어 있었는지는 전혀 확인하지 않았고, 암호가 걸려 있는 것조차 몰랐다고 진술하였으며(M에 대한 원심 증인신문 녹취서 28, 29), 실제로 이 사건 외장하드의 반출 후 2주 이상이 지난 2015. 6. 27.경에서야 이 사건 외장하드의 보안영역에 저장된 파일 전부가 암호화 되어 있어 그 내용을 읽을 수 없다는 점이 확인되었다. 이러한 사정에 비추어, 조사본부 수사관은 제1영장 집행 당시 이 사건 외장하드의 내용을 일부라도 확인하여 관련성 있는 정보만을 출력·복사하는 것이 가능한지 확인하려는 노력을 전혀 기울이지 않았다고 보인다.

나아가 집행현장인 피고인 C의 사무실에서 이 사건 외장하드에 대한 복제가 물리적·기술적으로 불가능하거나 극히 곤란하였다는 사정도 찾을 수 없다.

압수·수색 장소가 압수 대상자 이외의 사람들이 공용으로 이용하는 개방된 공간이어서 압수·수색의 집행이 다른 사람들의 업무에 방해될 우려가 있었다거나, 저장매체에 저장된 전자정보의 용량이 방대하다는 사정만으로 제1영장이 명시적으로 정한 압수 방법을 위반하여 전자정보의 출력·복사나 저장매체의 복제를 시도하지 않은 채 이 사건 외장하드 원본을 조사본부 사무실로 반출한 것이 정당하다고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 외장하드 재복제의 적법 여부(직권 판단)

() 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

1영장에는 전자정보 압수 시 유의사항으로 봉인 및 개봉은 물리적인 방법 또는 수사기관과 피압수자 쌍방이 암호를 설정하는 방법 등에 의할 수 있고, 복사 또는 복제할 때에는 해쉬함수값의 확인이나 압수·수색 과정의 촬영 등 원본과의 동일성을 확인할 수 있는 방법을 취해야 한다는 내용이 명시되어 있다.

조사본부 수사관은 이 사건 외장하드를 반출한 때로부터 20일 정도가 경과한 후 이 사건 외장하드를 이미징하여 조사본부 서버에 복제하고, 이 사건 외장 하드의 보안영역에 저장된 파일 전부가 암호화되어 있음을 확인한 후, 위 복제본을 다시 이동식 저장매체에 복제한 다음, 이를 피고인 C에게 가지고 가 복호화하였다.

그런데 조사본부 수사관은 위와 같이 서버 복제본을 이동식 저장매체에 재복제하는 과정에서 그 사실을 피압수자인 피고인 C에게 고지하는 등 절차에 참여할 기회를 보장하지 않았고, 재복제본의 무결성·동일성을 확보하기 위해 해쉬함수값 등을 보전하는 조치도 취하지 않았다(M에 대한 원심 증인신문 녹취서 33, 34).

() 그렇다면, 조사본부 수사관의 위와 같은 재복제 조치는 위법하다고 볼 수밖에 없다.

이에 관해 검사는 이동식 저장매체에 재복제하는 과정에서 해쉬함수값을 부여하지는 않았지만, 재복제 당시까지 전자정보가 암호화되어 있어 가독성, 가시성이 없어 전자정보의 왜곡, 훼손, 오남용의 우려가 없었고, 복호화 당시 I 법무팀 직원이 참여해 내용을 살펴보았으므로 그 과정에서 원본과의 동일성이 확인되었을 것이라고 주장한다.

앞서 본 것처럼 피고인 C이 제1영장 집행 당시에 이 사건 외장하드의 봉인 제거, 이미지 작성, 분석 등 전 과정에 참여할 수 있음을 고지 받았으며, 그 과정을 분석기관에 위임하는 데에 동의한다는 취지의 디지털자료 수집·분석 동의서에 서명하기는 하였으나, 그것이 이 사건 외장하드 내 전자정보를 이동식 저장매체에 임의로 재복제하는 처분까지 분석기관에 일임한다는 취지를 포함한다고 보기 어렵고, 설령 피고인 C의 이 부분 동의를 인정한다 하더라도, 재복제본의 무결성·동일성 확보를 위한 조치는 여전히 필요하였다는 점에서, 검사가 든 위와 같은 사정 때문에 이 사건 외장하드의 재복제 절차가 적법하였다고 보기는 어렵다. 검사의 위 주장은 이유 없다.

(3) 재복제된 외장하드 탐색·출력·복사의 적법 여부

() 수사기관이 전자정보에 대한 압수·수색을 저장매체 자체 또는 복제본을 수사 기관 사무실 등 외부에 반출하는 방식으로 할 수 있는 예외적인 경우에도, 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 영장에 따른 압수·수색이라고 볼 수 있다. 따라서 문서출력 또는 파일복제의 대상은 저장매체 소재지에서 하는 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분에 한정되어야 한다. 이러한 결론이 헌법과 형사소송법에서 정하고 있는 적법절차와 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 부합한다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의 사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다(대법원 2015. 7. 16.20111839 전원합의체 결정, 대법원 2017. 11. 14. 선고 20173449 판결 등 참조).

() 앞서 가. 1). )항에서 본 바와 같이 제1영장은 반출·복제한 저장매체에 대하여는 혐의사실과 관련된 전자정보만을 출력 또는 복사하여야 하여야 하고, 그와 같이 증거물 수집이 완료되고 저장매체를 보전할 필요성이 소멸된 후에는 혐의사실과 관련성 없는 전자정보를 지체 없이 삭제·폐기하여야 한다고 정하고 있다.

이 사건 전자정보 및 서류가 제1영장 혐의사실과 관련성이 없음은 앞서 살펴본 바와 같다. 그런데 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 조사본부 수사관은 앞서 본 바와 같은 과정을 거쳐 이 사건 외장하드 내 전자정보에 대한 복호화 작업을 하였으며, 그 때 피고인 C이 거듭 다른 사람이 작성한 것은 제외하고 본인과 관련된 것만 가져가 달라고 요청하였음에도(KK에 대한 원심 증인신문 녹취서 4), 복호화된 정보 일체를 가지고 간 다음, 복호화된 정보를 조사본부 서버에 복제하고, 이 사건 전자정보 등을 제1영장 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 모두 출력하거나 복사한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 조치는 영장주의 원칙에 반하는 위법한 처분에 해당한다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다.

(4) 무관정보 보관의 적법 여부

() 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 혐의사실과 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 혐의사실에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다(대법원 2015. 7. 16.20111839 전원합의체 결정 참조).

() 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정할 수 있는 다음 사정, 조사본부는 2015. 8. 11.경 제1영장 압수물에 대한 분석을 완료하여 이 사건 전자정보의 내용과 해당 정보를 관장하는 군의 부서가 방위사업청 외의 다른 기관임을 확인하였고(피고인들의 변호인 제출 증라 제6), I도 조사본부의 요청에 따라 2015. 9. 중순경 이 사건 전자정보의 작성자를 확인해 준 점(M에 대한 원심 증인신문 녹취서 39), 조사본부는 2015. 6. 16.경 피고인 C, D로부터 제출받은 법인카드 사용내역과 통신사실 확인 자료 등을 통해 G, H과 피고인 C, D가 만난 시점이나 장소를 상세히 파악하여, 이 사건 전자정보의 작성자인 피고인 A, B이 제1영장 혐의사실과는 아무런 관련이 없다는 사실을 확인할 수 있었던 점 등에 비추어, 조사본부 수사관이 제1영장 압수물에 대한 분석이 완료된 2015. 8. 11.경 이후에도 그 혐의사실과 관련성이 없는 이 사건 전자정보를 지체 없이 폐기·삭제하지 않고, 기무사 수사관에 의해 제3영장의 집행이 이루어진 2015. 11. 18.까지 이를 보관한 조치 역시 영장주의 원칙에 반하는 위법한 처분에 해당한다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다.

(5) 소결

조사본부 수사관이 이 사건 외장하드 원본을 외부로 반출한 것, 이 사건 외장하드를 재복제하면서 피고인 C에게 참여 기회를 주지 않거나, 재복제본의 무결성, 동일성 확보를 위한 조치를 취하지 않은 것, 이 사건 외장하드에 저장되어 있는 전자정보 일체를 제1영장 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 출력·복제한 것, 이 사건 전자정보가 제1영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 없다는 점이 확인되었음에도 이를 삭제·폐기하지 않은 채 장기간 보관한 것 등은 모두 중대한 위법에 해당한다. 결국 이 사건 전자정보는 모두 위법한 압수물이라고 보아야 한다.

) 이 사건 외장하드 원본의 지연 반환, 전자정보 상세목록 미교부 위법의 중대성

(1) 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어지는 것이다. 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부는 위반한 절차조항의 취지, 전체 과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.20111839 전원합의체 결정 참조).

(2) 앞서 가. 1). )항에서 본 바와 같이 제1영장은 저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우에도 반출한 원본을 복제한 후 지체 없이 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 원본 반출일로부터 10일을 넘어서는 안 된다’, ‘피압수자 등에게는 압수한 전자정보의 목록을 교부해야 한다고 정하고 있음에도, 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 조사본부 수사관은 2015. 6. 11. 1영장에 의해 이 사건 외장하드 원본을 반출한 후 그로부터 약 7개월이 경과한 2016. 1. 6.경 이를 반환한 사실, 피고인 C에게 압수한 전자정보의 상세목록을 교부하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

(3) 원심은 조사본부의 수사관의 이 사건 외장하드 원본의 지연 반환, 전자정보 상세목록 미교부는 위법하고, 특히 전자는 중대한 위법에 해당하여 이 사건 외장하드를 반환하지 않은 상태에서 출력·복사한 전자정보는 위법한 압수물에 해당한다고 판단하였다. 이 사건 외장하드 원본의 반출 및 복제·재복제 과정, 재복제된 외장하드 탐색·출력·복사의 적법성 등에 관해서는 앞서 살펴보았는바, 1영장이 정한 이 사건 외장하드 원본의 반환 기간 및 반환을 명한 취지, 이 사건 외장하드 원본의 지연 반환에 의한 피고인 C의 법익침해 정도 등에 비추어, 이 사건 외장하드 원본의 반환이 지연되었다는 사정이 제1영장에 의한 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 단정하기는 어렵다고 보이나, 이러한 흠을 비롯한 앞서 든 여러 위법 사유들을 종합적으로 고려하여 제1영장에 의해 압수된 이 사건 전자정보가 모두 위법한 압수물에 해당한다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다.

) 이 사건 서류 보관의 적법성

(1) 앞서 살펴본 사정 및 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정되는 다음 사정에 비추어 이 사건 서류는 제1영장 혐의사실과 관련성이 없다.

() 이 사건 서류는 육군본부, 합참, 탄약사령부를 담당하는 피고인 A, 육군병과학교, 교육사령부, 합참을 담당하는 피고인 B이 작성한 것으로, 그 내용도 탄약 등의 증강목표나 기획소요와 관련된 것이다.

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() 이 사건 서류의 표지만으로도 작성자가 피고인 D가 아님을 바로 알 수 있고, 특히 교육사 “How To Fight” 작성결과 요약문건은 제목만으로도 방위사업청이 주로 취급하는 예산 관련 업무와 직접적인 관련성이 없었다는 점을 쉽게 알 수 있다.

(2) 또한, 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 조사본부 수사관은 제1영장 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 이 사건 서류를 압수하고 그 이후로도 관련성에 관해 제대로 조사를 하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

() 조사본부 수사관은 3시간 정도의 짧은 시간 동안 이 사건 서류 등을 압수하면서 압수목록에 대상 문건들을 통틀어 업무철이라고만 기재하였다.

() 조사본부는 제1영장 집행 후 2015. 9. 8.경 피고인 D로부터 이 사건 서류의 작성자를 확인하고도, 그중 4(증 제42, 43, 46, 48)의 작성자인 피고인 B을 단 한 번도 조사하지 않았고, 피고인 A에 대하여 증 제45호 문건의 작성 이유, 거기에 포함된 자료의 출처를 한 차례 묻기는 하였으나, 그 자료와 G, H과의 관계에 관해 나아가 묻지 않았다.

() 조사본부는 H을 조사하면서 이 사건 서류에 관해 언급하지 않았고, 오히려 H이 피고인 C, D에게 정보를 제공한 사실이 없다고 진술하자, 더 이상 그에 관해 묻지 않는 태도를 보였다(피고인들의 변호인 제출 증라 제5).

(3) 그럼에도 조사본부 수사관은 이 사건 서류를 압수한 후 5개월이 넘는 기간 동안 이를 피고인 D에게 반환하거나 그 사본을 폐기하지 않은 채 기무사 수사관에 의해 제3영장의 집행이 이루어진 2015. 11. 18.까지 이를 보관하였다. 이러한 조치는 영장주의 원칙에 반하는 위법한 처분에 해당하고, 따라서 이 사건 서류는 모두 위법한 압수물이라고 보아야 한다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다.

이에 관해 검사는 압수물이 별도 혐의사실에 관한 것임이 확정적으로 확인된 시점부터 상당한 기간 동안에는 별도 혐의사실에 대한 압수·수색영장에 의해 이를 다시 압수할 수 있으므로, 조사본부 수사관이 제3영장 집행 당시까지 성실하게 관련성 여부를 검토하면서 이 사건 서류를 보관한 것은 적법하다고 주장한다.

그러나 앞서 살펴본 바와 같이 제1영장 압수물에 대한 분석은 2015. 8. 11.경 이미 완료되고 이 사건 서류의 그 제목, 내용, 관련 부서 등이 모두 파악되어, 이 사건 서류가 제1영장 혐의사실과 관련성이 없음을 충분히 확인할 수 있었으므로, 조사본부로서는 늦어도 그 시점 이후로는 압수의 대상이 될 수 없는 이 사건 서류를 계속 보관해서는 안 되고, 이를 피압수자인 피고인 D에게 반환하거나 그 사본을 폐기하였어야 한다(담당 수사관이 여전히 관련성에 관해 주관적 의심을 가지고 있었다는 사정만으로 관련성 없음이 객관적으로 확인된 압수물을 수사기관이 그대로 보관할 수 있다고 볼 수는 없다). 검사의 위 주장은 이유 없다.

) 소결

1영장에 의한 압수·수색은 위법하므로, 그 압수물인 이 사건 전자정보 및 서류는 모두 위법한 압수물이라고 보아야 한다.

. 3영장에 의한 압수·수색의 적법 여부

1) 원심의 판단 요지

1영장에 의해 압수된 이 사건 전자정보 및 서류가 위법한 압수물이므로, 이를 압수할 물건으로 삼아 발부된 제3영장에 의해 그 전자정보(증 제61, 62) 및 서류(증 제42, 43, 45, 46, 48)를 다시 압수·수색한 것 역시 위법하다. 또한, 기무사 수사관은 위 각 자료를 압수할 목적으로 조사본부에서 영장 없이 이 사건 전자정보 및 서류 등을 수색하면서 최초 피압수자인 피고인 C, D의 참여권도 보장하지 않았는바, 3영장에 의한 압수·수색은 위법한 수색에 기초해 이루어졌다는 점에서도 위법하다.

2) 검사의 주장

1영장에 의한 압수·수색은 적법하다. 그리고 기무사 수사관이 조사본부에서 제1영장에 의해 압수한 전자정보 및 서류, 압수목록 등을 열람한 행위는 법원에 제3영장을 신청함에 있어 압수할 물건을 소명하고 압수·수색할 장소를 특정하기 위한 사전 준비 차원에서 이루어진 것이며, 실제로 압수할 물건이 있음을 확인한 즉시 수색을 중단하고 제3영장을 발부받아 이를 집행하였으므로, 3영장에 의한 압수·수색은 적법하고, 그 압수물(증 제61, 62호 및 증 제42, 43, 45, 46, 48)은 증거능력이 있다.

3) 3영장 집행의 적법성

) 관련 법리

전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 전자정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219, 121, 129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 16.20111839 전원합의체 결정 참조).

) 판단

(1) 앞서 살펴본 바와 같이 제1영장에 의한 압수·수색은 위법하다. 3영장은 제1영장에 의해 위법하게 압수된 이 사건 전자정보 및 서류를 압수할 물건으로 삼아 발부된 것이므로, 3영장에 의한 압수·수색 역시 위법하다고 보아야 한다.

(2) 한편 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 기무사 수사관은 다음과 같은 과정을 거쳐 제3영장을 신청·집행한 사실을 인정할 수 있다.

() 기무사 수사관은 제2영장에 의한 압수·수색 및 그 이후의 수사 과정에서 조사본부의 제1영장에 의한 압수·수색 사실을 알게 되었고, 그 압수물을 다시 압수할 계획을 세운 다음, 2015. 10. 15.경 조사본부에 제1영장에 의해 압수한 자료의 열람 등을 요청하는 공문을 발송하고, 며칠 후 조사본부를 방문하여 제1영장에 의해 압수한 전자정보 및 압수목록 등을 열람하였다.

() 한편 기무사 수사관은 2015. 11. 3.피고인 A이 피고인 C, D에게 제공한 군사기밀 문건을 조사본부가 제1영장에 의해 압수한 사실이 확인되었으므로, 피고인 A의 군사기밀보호법위반 범죄사실 증명을 위한 소명자료로 활용하겠다는 내용의 수사 보고를 작성하였다(증거기록 21336).

() 그 후 기무사 수사관은 2015. 11. 16. 3영장을 발부받은 후 2015. 11. 18. 이에 의해 조사본부에서 이 사건 서류의 사본을 증 제42, 43, 45, 46, 48호로 압수하고, 이 사건 외장하드 등을 각 이미지 파일로 복제한 후, 2015. 11. 20. 복제한 위 각 이미지 파일을 탐색하여 증 제61호를 선별한 다음, 이를 출력·복사하여 압수하였다.

(3) 이러한 제3영장의 신청·집행 경위 및 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정되는 아래의 사정에 비추어, 기무사 수사관이 조사본부를 방문해 제1영장에 의해 압수된 전자정보 및 압수목록 등을 열람한 행위는 이미 피고인 A의 군사기밀보호법 위반 혐의사실 증명을 위해 압수 계획을 세운 상태에서 그 압수물의 발견을 목적으로 행하여진 것으로서 수색에 해당한다고 보아야 하며, 이와 달리 검사의 주장처럼 단지 압수·수색영장의 신청을 위하여 압수할 물건의 존재 소명과 압수·수색할 장소를 특정하기 위한 절차에 불과하다고 볼 수 없다.

() 기무사 수사관 김SS은 원심법정에서 2영장 집행 당시 피고인 A의 사무실을 수색하는 과정에서 조사본부가 제1영장에 의해 압수한 이 사건 외장하드 내 문건의 목록을 발견하였는데, 그 목록을 보고 해당 내용이 군사기밀로 분류되기 때문에 기무사에서 수사하던 군사기밀보호법위반 사건과 관련된다는 것을 알았다는 취지로 진술하였고(SS에 대한 원심 증인신문 녹취서 2), O피고인 A이 탐지·수집했던 군사기밀이 피고인 C, D에 대한 압수로 인하여 조사본부에 있다는 판단을 하고, 조사본부에 있는 압수물을 다시 압수해 확보하려고 했다는 취지로 진술하였다(O에 대한 원심 증인신문 녹취서 6).

() 당시 조사본부가 이 사건 전자정보 및 서류 등 제1영장 압수물을 보관하고 있었으나, 앞서 본 것처럼 2015. 8. 11.경 위 각 자료가 제1영장 혐의사실과 관련성이 없다는 점이 이미 확인되었으므로, 조사본부가 그 이후에도 위 각 자료를 보관한 것은 적법하지 않다. 앞서 살펴본 법리에 의하더라도 기무사 수사관은 최초 피압수자인 피고인 C, D로부터 위 각 자료를 압수·수색해야 하는데, 기무사 수사관이 조사본부를 방문해 위 각 자료를 열람하는 과정에서 피고인 C, D의 동의를 얻은 바는 없다.

(4) 그런데 기무사 수사관은 조사본부에서 위 각 자료를 열람함에 있어 법원으로부터 수색영장을 발부받지 않았고, 피고인 C, D를 수색 과정에 참여시키지도 않았다.

(5) 결국 기무사 수사관은 조사본부가 보관하고 있는 압수물을 영장 없이, 그리고 피수색자의 참여 없이 수색한 다음, 그 자료 등에 기초해 제3영장을 신청하였다고 볼 수밖에 없으므로, 3영장에 의한 압수·수색은 이 점에서도 위법하다.

(6) 따라서 제3영장에 의한 압수물(증 제61, 62호 및 증 제42, 43, 45, 46, 48)은 증거능력이 없다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다.

. 4영장에 의한 압수·수색의 적법 여부

1) 원심의 판단 요지

4영장은 제1영장에 의해 위법하게 압수된 이 사건 전자정보 및 서류를 압수할 물건으로 삼아 발부된 것이다. 또한, 위 각 자료는 제3영장 혐의사실과 관련성이 없는 것임에도 기무사 수사관은 이를 반환하거나 폐기·삭제하지 않은 채 보관하다가, 별건 혐의사실에 관한 수사를 진행한 후에야 이를 피고인 C, D에게 형식적으로 반환하였다가, 4영장에 의해 그 혐의사실에 따라 다시 압수하였는바, 3영장에 의한 압수·수색의 위법성과 제4영장에 의한 압수·수색 사이의 인과관계가 단절되었다고 볼 수 없다. 따라서 제4영장에 의한 압수·수색은 위법하다.

2) 검사의 주장

1영장에 의한 압수·수색은 적법하다. 기무사 수사관이 제3영장 혐의사실과 관련성이 없는 압수물(증 제61, 62호 및 증 제42, 43, 46, 48)을 최초 피압수자인 피고인 C, D에게 환부한 후, 피고인 B, C, D, E의 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실로 새로이 발부받은 제4영장에 의해 이를 다시 압수한 것은 적법하고, 그 압수물(증 제87, 88호 및 제71, 72, 73, 75)은 증거능력이 있다.

3) 4영장 집행의 적법성

) 관련 법리

수사기관이 압수·수색영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우, 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 그 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의제출받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 201311233 판결 참조).

) 판단

(1) 앞서 살펴본 바와 같이 제1, 3영장에 의한 압수·수색은 위법하다. 4영장은 제1, 3영장에 의한 위법한 압수물을 압수할 물건으로 삼아 발부된 것이므로, 4영장에 의한 압수·수색도 위법하다고 보아야 한다.

(2) 한편 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 기무사 수사관은 다음과 같은 과정을 거쳐 제4영장을 신청·집행한 사실을 인정할 수 있다.

() 3영장 혐의사실은 피고인 AI가 방위사업청 발주의 방위력개선사업을 수주하는 등에 활용할 목적으로 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다'는 것이다.

() 3영장 압수물 중에는 피고인 BL으로부터 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실, 피고인 B이 피고인 C, D, E, F 등에게 군사기밀을 누설하였다는 사실을 의심할 만한 증거가 되는 자료가 포함되어 있었는데, 기무사 수사관은 그에 해당하는 전자정보(증 제61, 62) 및 서류(증 제42, 43, 45, 46, 48)를 제시하며 피고인들 및 L 등에 대한 광범위한 수사를 진행하였고, 그 과정에서 제3영장 혐의사실과 관련성이 없는 피고인 B, C, D, E의 군사기밀 탐지·수집·누설 관련 범죄사실을 인지한 후, L을 피고인 B에 대한 군사기밀 누설 혐의사실로 입건하기도 하였다.

() 그 후 기무사 수사관은 피고인 B, C, D, E의 군사기밀 탐지·수집·누설을 혐의사실로 하여 3영장에 의해 압수한 전자정보(증 제61, 62호 중 각 일부)와 서류(증 제42, 43, 46, 48)를 피고인 C, D에게 환부하면서 이를 다시 압수하고, 그 군사기밀을 누설한 군 관련자를 밝혀낸다는 사유로 제4영장을 신청해 발부받았다. 그런 다음 위 각 자료를 당초 피압수자였던 피고인 C, D의 변호인에게 환부하였다가, 그 자리에서 다시 증 제87, 88호 및 증 제71, 72, 73, 75호로 압수하였다.

(3) 3영장 압수물 중 전자정보(증 제61, 62호 중 각 일부)와 서류(증 제42, 43, 46, 48)가 제3영장 혐의사실과 인적·객관적 관련성이 없다는 점이 분명함에도, 기무사 수사관은 이를 피고인 C, D에게 즉시 반환하거나 폐기·삭제하지 않은 채 4개월가량 보관하면서 그 내용을 기초로 위 혐의사실과 무관한 피고인 B, C, D, E, F L 등의 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실에 대한 조사를 상당 부분 진행하였는바[O은 원심법정에서 피고인 B, C, D의 혐의사실에 대한 실질적인 조사는 제4영장 집행 이전에 이루어졌다고 진술하였다(O에 대한 원심 증인신문 녹취서 20)], 그 후 위 각 자료를 피고인 C, D에게 환부하기는 하였지만, 이는 그러한 형식을 이용해 환부 전에 미리 발부받아 놓은 제4영장으로 적법한 압수·수색을 하는 것 같은 외양을 갖춘 조치에 불과하다고 보인다.

(4) 결국 환부 후 다시 제4영장에 의해 압수물을 확보한 과정은 위법하게 수집한 압수물을 반환한 후 인과관계의 단절 없이 피압수자로부터 다시 강제수사 형식으로 이를 제공받는 것으로서 위법하다.

(5) 따라서 제4영장에 의한 압수물(증 제87, 88호 및 증 제71, 72, 73, 75)은 증거능력이 없다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다.

. 2영장에 의한 압수·수색의 적법 여부

1) 원심의 판단 요지

기무사 수사관이 제2영장에 의해 피고인 A으로부터 압수한 메모지(증 제5), 휴대전화 문자메시지(증 제26), 서류(증 제29)는 제2영장 혐의사실과 객관적 관련성이 없어 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

2) 검사의 주장

2영장에 혐의사실은 피고인 A이 군의 방위력개선을 위해 방위사업청에서 발주한 차기다련장사업 수주 등에 활용할 목적으로 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다는 것으로, 압수할 물건은 차기다련장사업 등 방위력개선사업 관련 군사기밀과 군 관련 자료 및 탐지·수집·누설 관련 자료, 압수·수색을 필요로 하는 사유는 피고인 AI가 수주 가능한 방위력개선사업 물색을 위해 무분별하게 군사기밀을 탐지·수집하였다고 의심할 만한 정황도 상당하다로 기재되어 있어, 2영장의 혐의사실 중 피고인 A이 탐지·수집·누설하였다는 군사기밀에는 차기다련장사업뿐만 아니라 기타 방위력개선사업 관련 군사기밀까지 포함되어 있음이 분명하다. 그러므로 제2영장 압수물(증 제5, 26, 29)은 그 혐의사실과의 관련성이 있어 유죄의 증거가 될 수 있다.

3) 2영장 집행의 적법성(혐의사실과의 관련성)

) 관련 법리

형사소송법 제215조 제1항에 의하면, 수사기관은 범죄수사에 필요한 때에 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 영장에 의해 압수·수색할 수 있다. 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 압수할 물건을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 안 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008763 판결).

) 판단

(1) 앞서 본 바와 같이 제2영장에 혐의사실은 피고인 A이 방위사업청에서 발주한 차기다련장사업 수주 등에 활용할 목적으로 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다고 기재되어 있다.

(2) 그런데 제2영장에 의해 압수된 자료는 피고인 A2015. 7. 말경 K으로부터 ‘155mm 포병탄약 등의 산정량 및 증감량 등관련 군사기밀을 탐지·수집하였다는 사실, 2012. 7. 17.경 그에게 ‘K-9 자주포 기획소요 및 증강목표관련 군사기밀을 누설하였다는 사실, 2014. 3.경 피고인 C, D, E에게 전투예비탄약 증강목표 등관련 군사기밀을 누설하였다는 사실을 의심할 만한 증거가 되는 자료이다.

(3) 한편 원심 및 당심이 채택한 증거에 의하면, 2영장의 신청·집행이 이루어지기까지 피고인 A에 대하여 아래와 같은 수사가 진행되었던 사실을 인정할 수 있다.

() 기무사는 피고인 A2007. 10.경 작성한 이 사건 차기다련장사업 문건에 군사기밀이 포함되어 있다고 판단하고, 2013. 3.피고인 A이 차기다련장사업 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다는 혐의사실에 관한 내사에 착수하였다.

() 기무사 수사관은 2013. 3. 22.경 기무부대 소속 P 소령을 소환하여 이 사건 차기다련장사업 문건을 입수하게 된 경위를 확인하고, 피고인 A, EQ이 계룡대 및 방위사업청에 출입한 사실 등을 조사하였으며, 2013. 8. 16. 이들의 이메일 등에 대한 압수·수색영장을 발부받아 집행하고, 통신사실 확인자료 제공요청 허가서를 발부받아 통화내역 및 실시간 위치추적 자료를 확인하는 한편, 합참 전략기획본부 R 중령으로부터 이 사건 차기다련장사업 문건의 일부 내용이 2007. 12. 27. 작성된 2010 ~ 2014 JSOP의 일부 내용과 동일하다는 취지의 비밀 여부 확인서를 교부받는 등 2년이 넘도록 조사를 진행해 왔다.

그런데 위 이메일 압수·수색영장과 통신사실 확인자료 제공요청 허가서에 기재된 구체적 범죄사실은 피고인 A이 피고인 E Q과 공모하여 군사급비밀인 2010 ~ 2014 JSOP문건에 포함되어 있는 차기다련장사업의 전력화 계획, 소요판단 및 증강계획 등 군사기밀을 입수한 후 이 사건 차기다련장사업 문건을 작성하여 I 내부에 보고함으로써 군사기밀을 탐지·수집·누설하였다는 것이었다(증거목록 순번 443, 444).

() 기무사 수사관은 2015. 8. 21.피내사자 A이 탐지·수집·누설한 군사급 비밀인 2010 ~ 2014 JSOP문건 관련 추가 범죄의 예방 등을 위해 군내 누설자 색출이 시급하다는 내용의 수사보고를 하였고(피고인들의 변호인 제출 증가 제17), 2015. 9. 15.‘2008년경 군사급비밀인 2010 ~ 2014 JSOP문건 내 차기다련장사업 관련 군사기밀을 탐지·수집 및 누설하였다는 혐의사실에 관해 피고인 A의 지위를 피내사자에서 피의자로 전환하고, ‘차기다련장사업 관련 군사기밀을 탐지·수집·누설하였음을 압수·수색 후 소환조사를 통해 규명하겠다는 취지로 범죄인지 보고를 하였다(피고인들의 변호인 제출 증가 제19).

(4) 이에 의하면, 피고인 A에 대해 2년여에 걸친 내사가 진행되었으나, 2영장을 신청하기 전까지 구체적으로 소명된 사실은 피고인 A 작성의 이 사건 차기다련장사업 문건의 내용 중 일부가 군사급비밀인 2010 ~ 2014 JSOP문건의 내용 중 일부와 같다는 것에 불과하였음을 알 수 있다.

(5) 그렇다면, 2영장에 피고인 A의 혐의사실이 차기다련장사업 에 관한 군사 기밀의 탐지·수집·누설로 표현되어 있기는 하나, 그 혐의사실에 이 사건 차기다련장 사업 문건의 작성 시기와 멀리 떨어져 있고, 상대방도 전혀 다른 2015. 7. 말경 K으로부터의 군사기밀 수집 사실, 2012. 7. 17.J에 대한 군사기밀 누설 사실, 2014. 3.경 피고인 C, D, E에 대한 군사기밀 누설 사실까지 포함된다고 볼 수는 없다.

만약 이와 달리 제2영장 혐의사실에 피고인 A의 군사기밀 탐지·수집·누설 관련 범행이 별다른 제한 없이 모두 포함된다고 해석할 경우, 2영장은 시간, 장소, 상대방의 특정 없이, 그리고 범죄사실에 대한 구체적 소명 없이 피고인 A의 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실 전반에 대해 일반적, 탐색적 압수·수색을 허가한 것이 되는데, 2영장이 그와 같은 취지로 발급되었다고 볼 수 없다.

검사는 제2영장 신청 이전에 기무사가 피고인 A의 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의 사실에 관해 포괄적인 수사를 하고 있었으므로, 2영장의 혐의사실을 차기다련장사업 관련 군사기밀 외의 다른 군사기밀 탐지·수집·누설로 확장하여 해석할 수 있다고 주장하나, 앞서 살핀 바와 같이 제2영장 신청 이전에 구체적인 근거에 따라 진행된 기무사의 피고인 A에 대한 내사 내용은 차기다련장사업 관련 군사기밀 탐지·수집·누설 부분에 국한되었던 것으로 보이고, 설령 그 범위가 그보다는 넓었다 하더라도 기무사 수사관이 별다른 근거 없이 피고인 A의 일반적 군사기밀 탐지·수집·누설 혐의사실을 의심하고 내사한 바 있었다는 사정만으로 법원이 발부한 제2영장의 혐의사실에 그 의심된 혐의사실이 모두 포함된다고 볼 수도 없다.

(6) 결국 제2영장 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 위 혐의사실과 제2영장 압수물인 위 각 자료에 의해 의심할 수 있는 혐의 사실 사이에 구체적·개별적 연관관계가 있다고 보기 어려워 객관적 관련성을 인정할 수 없다.

(7) 따라서 제2영장에 의한 압수물(증 제5, 26, 29)은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다.

. 이 사건 공소사실의 증명 여부

원심은, 검사가 이 사건 공소사실의 증거로 제출한 제2 ~ 4영장 압수물은 모두 위법수집증거로서 형사소송법 제308조의2에 의해 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 피고인들 및 관련자들이 기무사 수사관 또는 검사로부터 위 압수물을 제시받고 작성하거나 진술한 원심 판시 각 증거는 위법수집증거에 터 잡아 획득한 2차적 증거로서, 위법 수집증거와 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 내지 단절되었다고 보기 어려워 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 판단한 다음, 검사가 제출한 나머지 증거만으로 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

앞서 살펴본 바와 같이 제1 ~ 4영장에 의한 압수·수색에는 중대한 위법이 있으며, 그 압수물의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통해 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 정도가 아니고, 검사가 제출한 증거만으로는 위법수집증거인 위 압수물과 2차적 증거 수집 행위 사이에 인과관계가 희석 내지 단절되었다고 인정하기도 부족하다. 이와 같은 취지인 원심의 결론은 정당하다.

 

4. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 모두 기각한다.

 

판사 차문호(재판장), 김민기, 최항석

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