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판결전문 서울고등법원 2015누35859

가격조정명령처분취소

판결

서울고등법원 제7행정부 판결

 

사건201535859 가격조정명령처분취소

원고, 항소인 겸 피항소인1. A, 2. B

원고, 피항소인3. C

원고, 항소인 겸 피항소인4. D

원고, 피항소인5. E (변경 전 상호 : F)

피고, 피항소인 겸 항소인1. 교육부장관

피고, 항소인2. 인천광역시교육감, 3. 경기도교육감, 4. 대전광역시교육감, 5. 충청북도교육감, 6. 대구광역시교육감, 7. 부산광역시교육감, 8. 울산광역시교육감, 9. 전라북도교육감

1심판결서울행정법원 2015. 1. 15. 선고 2014구합58532 판결

변론종결2019. 4. 11.

판결선고2019. 5. 16.

 

주문

1. 1심판결 중 아래에서 취소하는 가격조정명령에 해당하는 원고 A, B, D 패소 부분을 각 취소한다.

2. 피고 교육부장관이 2014. 3. 27. 원고 A에 한 별지1 목록 순번 1, 10, 15. 16 기재 교과서에 관한, 원고 B에 한 같은 목록 순번 26 내지 30, 34, 37, 38 기재 교과서에 관한, 원고 D에 한 같은 목록 순번 61 내지 69, 73, 77, 78 기재 교과서에 관한 각 가격조정명령을 취소한다.

3. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

4. 원고 A, B, D와 피고 교육부장관 사이에 생긴 소송총비용 및 원고 C, E와 피고 교육부장관 사이에 생긴 항소비용은 피고 교육부장관이, 피고 인천광역시교육감, 경기도교육감, 대전광역시교육감, 충청북도교육감, 대구광역시교육감, 부산광역시교육감, 울산광역시교육감, 전라북도교육감의 항소비용은 위 피고들이 부담한다.

 

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고들이 별지1 목록의 처분일란 기재 각 일자에 원고들에게 한 같은 목록의 교과용도서명란 기재 각 교과용도서에 관한 가격조정명령을 모두 취소한다.

2. 원고 A, B, D의 항소취지

주문 제 1, 2항과 같다.

3. 피고들의 항소취지

1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

 

이유

1. 1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

 

2. 고쳐 쓰는 부분

1심판결 46피고 교육부장관을 제외한 나머지 피고들인피고 교육부장관을 제외한 나머지 피고들(이하 피고 교육감들'이라 한다)으로 고쳐 쓴다.

1심판결 176행부터 1910행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

) 이유제시의무 위반

(1) 관련 법리

행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1). 이 경우 행정청은 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다(행정절차법 시행령 제14조의2). 다만 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 처분의 근거 및 이유제시 제도의 취지에 비추어, 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이때 이유를 제시한 경우는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2017. 8. 29. 선고 201644186 판결 참조).

(2) 이 사건 처분 중 이 사건 검정도서에 관한 부분

() 이 사건 조항 제1호를 처분사유로 한 처분(별지1 목록 순번 15, 16 기재 각 교과서에 관한 처분)

이 사건 조항 제1호의 사유는 제조원가 중 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상인 경우이므로 피고 교육부장관으로서는 위 처분을 하면서 적어도 실제 발생하지 아니한 제조원가라고 판단한 금액이 어느 부분이고, 그 금액이 어느 정도의 비율을 차지하는지를 처분 상대방인 원고 A가 알 수 있도록 해주어야만 위 원고가 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있다. 그럼에도 위 검정도서에 대한 처분서에는 그와 같은 내용에 관하여 아무런 기재도 없으므로, 이 사건 처분 중 위 검정도서에 관한 부분은 행정절차법 제23조 제1항에 반하여 위법하다.

() 이 사건 조항 제3호를 처분사유로 한 처분(별지1 목록 순번 1 내지 14, 26 내지 38, 61 내지 79 기재 각 교과서에 관한 처분)

별지1 목록 순번 1 내지 14, 26 내지 38, 61 내지 79 기재 각 교과서에 관한 처분서에 처분사유로 이 사건 조항 제3호만 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고 A 3개 회사는 이 사건 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 별지1 목록 순번 1 내지 14, 26 내지 38, 61 내지 79 기재 각 교과서에 관한 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었으므로, 이 사건 처분 중 위 검정도서에 관한 부분은 행정절차법 제23조 제1항에 반하여 위법하다고 볼 수 없다.

위 처분의 상대방인 원고 A 3개 회사는 스스로 예상 발행부수와 실제 발행부수를 알고 있었다.

피고 교육부장관이 작성하여 1차 내지 3차 심의회에서 제시한 자료들에는 이 사건 검정도서를 포함한 검정도서의 예상발행부수, 실제발행부수, 기준부수, 제조원가, 제비용, 정가총액, 권고가격, 희망가격, 인하율이 기재된 표가 포함되어 있으며(다만 이 사건 검정도서 중 별지1 목록 순번 15, 16 기재 교과서는 1차 심의회 자료에 위와 같은 사항이 기재되어 있고, 별지1 목록 순번 67 기재 전자저작물은 3차 심의회 자료에 위와 같은 사항이 기재되어 있다), 재료비, 인쇄·제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있어 이로써 이 사건 조항 제3호에 해당하는지 여부 및 조정가격 산정 방식 및 그 내역에 관하여 알 수 있었을 것으로 보인다.

이 사건 단체 이사장은 그 회원인 원고 A 3개 회사를 포함한 교과서 발행 출판사들을 대표하여 피고 교육부장관과 교과서에 관한 정책 등에 관하여 협의를 해 왔고, 1차 내지 3차 심의회에 위원으로 참석하였다.

피고 교육부장관은 2014. 3. 10. 원고 D 등 출판사 관계자들을 초청해 조정권고 가격 산정 기준 및 기준부수 적용방식 등을 설명하고 의견을 듣기도 하였고, 2014. 3. 14. 원고 B 등 출판사 대표자들을 초청해 기준부수 산정 방식을 설명하기도 하였다.

(3) 이 사건 처분 중 이 사건 인정도서에 관한 부분(별지1 목록 순번 17 내지 25, 39 내지 60, 80 내지 93 기재 각 교과서에 관한 처분)

위 인정사실과 앞서 든 증거들에 을 제75 내지 105호증의 각 기재, 증인 김GG의 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분 중 이 사건 인정도서에 관한 처분은 행정절차법 제23조 제1항의 이유제시의무에 반하여 위법하다.

이 사건 인정도서에 관한 처분서에는 처분사유로 이 사건 조항 제1, 3', ’이 사건 조항 제1’, ‘이 사건 조항 제3’, ‘교과용도서에 관한 규정 제33내지 이 사건 고시만이 기재되어 있다. 특히 그 중 피고 대전광역시교육감이 한 별지1 목록 순번 19, 20, 59 기재 각 교과서에 관한 처분은 그 처분사유로 이 사건 조항만이(각 호의 기재 없음), 피고 충청북도교육감이 한 같은 목록 순번 제25, 42, 56, 84, 92 기재 각 교과서에 관한 처분은 그 처분사유로 이 사건 고시만이 각 기재되어 있으므로 처분의 정확한 근거법령이 제시되었다고 보기 어렵다.

피고 교육부장관이 피고 교육감들을 대표하여 인정도서에 대한 가격조정명령에 관하여 협의할 수 있는 자격이 있다고 볼 근거가 없고, 원고들에게 피고 교육부장관이 피고 교육감들을 대표하여 협의를 한다는 내용의 통보나 합의를 하지도 않았던 것으로 보인다. 또한 1차 내지 3차 심의회에서 논의된 자료에는 이 사건 검정도서에 관한 내용만 있을 뿐이고, 이 사건 인정도서에 관하여는 아무런 기재가 없어서 이 사건 인정 도서에 관한 가격조정명령 가격의 산출 근거를 전혀 알 수 없다. 피고 교육감들은 이 사건 인정도서에 관한 가격조정명령 역시 이 사건 검정도서와 동일한 산정기준에 근거하여 그 금액을 산출하였다고 주장하나, 그와 같은 사정만으로 피고 교육감들이 이 사건 인정도서에 관한 처분의 이유제시를 하지 않은 하자가 치유된다고 보기는 어렵다.

을 제75 내지 104호증의 각 기재에 의하면, 피고 교육감들이 이 사건 인정도서에 관한 이 사건 처분 전 인정도서심의회의 심의를 거친 사실은 인정할 수 있으나 달리 위 인정도서심의회에 원고들이 참석하였다거나 위 인정도서심의회에서 제시된 자료들이 원고들에게 제공되었음을 인정할 증거가 없으므로, 인정도서심의회의 심의를 거쳤다는 사정만으로 원고들이 이 사건 인정도서의 조정가격 산출근거를 알 수 있었다고 볼 수 없다.

을 제75호증의 4, 82호증의 2, 105호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 인천광역시 교육청은 2014. 1. 10.경 원고들에게 가격협의안을 안내하면서 2014. 1. 15.까지 교육청에 방문하여 가격을 협의하여 달라는 취지의 공문을 송부한 사실, 경기도 교육청은 내부적으로 2013. 12. 23.부터 인정도서 출판사와 협의회를 개최하여 교육청 권고 가격에 대하여 협의하기로 계획한 사실, 피고 교육감들이 소속된 교육청들을 포함한 각 시·도교육청은 2013. 12. 19.부터 2013. 12. 24.까지 권역별로 원고들을 포함한 인정 도서 출판사와 적정가격 협의 일정을 거치기로 계획한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고 교육감들은 이 사건 인정도서의 가격조정명령 금액 산출 방식이 이 사건 검정도서와 동일하다고 주장하는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 검정도서에 관하여 가격조정 명령 금액 산출 근거가 되는 기준부수 산정 방식은 1차 내지 3차 심의회를 거치면서 계속 변화하여 2014. 3. 25. 이 사건 처분에 관한 3차 심의회에서야 비로소 확정된 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고 교육감들이 원고들에게 이 사건 인정도 서에 관한 가격조정명령의 처분사유 및 처분내역의 산정근거에 관하여 충분한 이유를 제시하였다고 인정하기 부족하다.

(4) 소결론

결국 이 사건 처분 중 이 사건 검정도서에 관하여 이 사건 조항 제1호를 처분사유로 한 부분과, 이 사건 인정도서에 관한 부분은 행정절차법 제23조 제1항에 반하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다. 한편 이 사건 처분 중 이 사건 검정도서에 관하여 이 사건 조항 제3호를 처분사유로 한 부분은 행정절차법 제23조 제1항에 반한다고 보기 어렵다. 원고들의 주장은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다.

이하에서는 이 사건 처분 중 이 사건 검정도서에 관하여 이 사건 조항 제3호를 처분사유로 한 부분 즉, 피고 교육부장관이 한 별지1 목록 순번 제1 내지 14, 26 내지 38, 61 내지 79 기재 각 교과서(이하 이 사건 조항 제3호 관련 검정도서라고 한다)에 관한 처분의 적법 여부에 관하여만 살핀다.

1심판결 238, 10행 및 241, 4, 8, 9행의 각 이 사건 검정도서이 사건 조항 제3호 관련 검정도서, 24쪽 제10행의 가격조정명령을 한 것을 적법하다.”가격조정명령을 한 것은 적법하다.”로 각각 고쳐 쓴다.

1심판결 277행부터 3012행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

3) 이 사건 처분의 실체적 위법성

) 관련 법리

(1) ·중등교육법 제29조 제2항은 교과용 도서의 범위·저작·검정·인정·발행·공급·선정 및 가격 사정(査定) 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 대통령령인 교과용도서규정 제33조는 제1항에서 검정도서와 인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정한다.”고 규정하고, 2항에서 1항에도 불구하고 교육부장관은 다음 각 호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있거나 그 가격이 결정된 이후 도서개발에 투입된 비용(이하 고정비라 한다)을 출판사가 전부 회수하였음에도 이를 가격에 반영하지 아니하는 경우에는 심의회(교과용도서규정 제18조에 따른 교과용도서심의회를 의미한다)를 거쳐 그 가격의 조정을 명할 수 있다.”고 규정하면서, 각 호의 사유로 “1. 제조원가 중 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상인 경우, 2. 가격결정 항목 또는 비목(費目) 구분에 잘못이 있는 경우, 3. 예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1천부 이상 많은 경우를 들고 있다.

(2) 위와 같은 이 사건 조항의 문언 내용과 개정 연혁, 입법취지 등에 비추어 보면, 피고 교육부장관이 이 사건 조항에 기하여 출판사에게 가격조정명령을 하기 위해서는 해당 교과용 도서가 이 사건 조항 각 호의 사유에 해당함은 물론 그와 같은 사정 등으로 인하여 가격이 부당하게 결정될 우려가 있음이 별도로 인정되어야 한다. 이에 더하여 아래와 같은 사정들을 종합하면, 가격조정명령 대상 교과용 도서에 대하여 이 사건 조항 각 호의 사유가 인정된다고 하여 곧바로 그 교과용 도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 추정되는 관계로 볼 수는 없고, 피고 교육부장관으로서는 위 각 교과용 도서에 관하여 이 사건 조항 각 호의 사유가 인정된다는 점뿐만 아니라 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다는 점까지 증명하여야 한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 201664975 판결 등 참조).

가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부는 검·인정도서 출판사의 과다한 이득과 이로 인한 수요자의 경제적 부담 증가 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이 사건 조항 각 호가 정한 사유가 있다고 하여 항상 출판사가 과다한 이득을 얻는다거나 그로 인하여 수요자의 경제적 부담이 증가한다고 단정하기 어렵다.

이 사건 조항 각 호의 사유와 출판사가 실제로 결정한 가격 또는 희망하는 가격 사이의 상관관계가 명확하다고 보기 어렵다. 이 사건 조항 각 호의 사유가 있음에도 불구하고 출판사가 결정한 가격 또는 희망하는 가격 자체는 객관적으로 보아 부당한 가격이 아닐 수 있다.

이처럼 이 사건 조항 각 호의 사유와 가격이 부당하게 결정될 우려는 개념적으로 구별되고 그 상관관계가 곧바로 인정되지 않을 수도 있으므로, 위 각 호의 사유가 인정된다고 하여 위 부당성이 당연히 추정된다고 볼 수는 없다.

) 일부 교과서에 대한 이 사건 조항 제3호 사유 존부

이 사건 조항 제3호 관련 검정도서 중 별지1 목록 순번 2 내지 9, 11 내지 14, 31 내지 33, 35, 36, 70 내지 72, 74 내지 76, 79 기재 검정도서는 실제발행부수가 예상발행부수보다 1천부 이상 많은 경우에 해당하지 아니하는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 따라서 위 검정도서에는 이 사건 조항 제3호의 사유가 존재한다고 볼 수 없다.

한편 피고 교육부장관은 위 검정도서에 관한 처분서의 처분사유란에 이 사건 조항 제3호를 기재한 것은 단순 오기에 불과하고, 위 각 교과서는 이 사건 조항 제1호에 정해진 가격조정 사유에 해당하므로 이를 기준으로 처분의 적법성을 판단하여야 한다고 주장하나, 처분서의 기재를 단순 오기라고 볼 아무런 증거가 없다. 따라서 피고 교육부장관의 이 부분 주장은 이유 없다.1)

 

[각주1] 피고 교육부장관의 주장과 같이 해당 처분서의 기재를 오기라고 보게 되면 항고소송 단계에 이르러 그 처분사유를 이 사건 조항 제3호가 아니라 제1호라고 주장하는 것으로 이는 처분사유의 변경에 해당한다. 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 201326118 판결 등 참조). 이 사건 조항 제1호의 사유는 제3호의 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 피고 교육부장관이 이 사건 소송에서 위 검정도서에 관한 처분사유를 이 사건 조항 제1호로 변경하여 주장하는 것은 허용될 수 없음은 법리상 분명하다.

 

) 이 사건 조항 제3호 관련 검정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부

을 제6 내지 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 나)항 기재 도서를 제외한 이 사건 조항 제3호 관련 검정도서의 경우 실제발행부수가 예상발행부수보다 1천부 이상 많은 사실은 인정되므로, 이 사건 조항 제3호의 사유는 존재한다.

그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 조항 제3호는 검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에 해당하는지를 판단하기 위한 일응의 기준이 될 뿐 그 자체만으로 합리성·형평성을 구비한 것으로 보기 어렵고, 검정 교과서 가격의 부당성을 판단하려면 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 교과서 가격이 과도하게 높게 결정되었다는 사정이 보충되어야 한다. 따라서 설령 원고 A 3개 회사가 피고 교육부장관에게 이 사건 조항 제3호 관련 검정도서의 가격 결정에 관한 자료를 충분히 제출하지 않았다고 하더라도, 이 사건 조항 제3호의 사유가 있다는 이유만으로 이 사건 조항 제3호 관련 검정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에 해당함이 추정된다고 할 수 없다.

또한 피고 교육부장관이 제출한 증거들과 위 피고가 주장하는 사정들(이 사건 조항 제3호 관련 검정도서의 가격상승률이 소비자물가상승률에 비하여 훨씬 높다는 점 등)만으로는 이 사건 조항 제3호 관련 검정도서의 가격이 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 높게 결정되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 조항 제3호 관련 검정도서는 검정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

) 소결론

따라서 이 사건 처분 중 이 사건 조항 제3호 관련 검정도서에 관한 부분은 처분사유가 존재하지 아니하므로, 원고들의 나머지 주장(조정가격 산정의 위법, 재량권 일탈·남용, 신뢰보호원칙 위반 등)에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

4) 사정판결의 필요성 여부

피고들은 이 사건 처분에 취소사유가 있더라도 그 하자가 매우 경미하고 처분에 따른 조정명령금액만으로도 원고들에게 충분한 이익을 보장할 수 있으므로 이를 취소할 필요가 크지 않은 반면, 이 사건 각 처분이 취소되는 경우 공공재인 교과용도서 가격의 폭등으로 인한 혼란을 막을 수 없어 그로 인한 피해는 국가·지방자치단체 및 학부모가 전부 부담하여야 하는 이상, 이 사건 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 행정소송법 제28조 제1항에 따라 사정판결을 하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고, 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있다. 그러므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하며, 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 201212853 판결 참조). 피고들이 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 보기 어려우므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

 

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하여야 하는데, 1심판결 중 피고 교육부장관이 2014. 3. 27. 원고 A에 한 별지1 목록 순번 1, 10, 15, 16 기재 교과서에 관한, 원고 D에 한 같은 목록 순번 26 내지 30, 34, 37, 38 기재 교과서에 관한, 원고 D에 한 같은 목록 순번 61 내지 69, 73, 77, 78 기재 교과서에 관한 각 가격조정명령의 취소 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 1심판결 중 해당 부분을 취소하여 위 각 교과서에 관한 가격조정명령을 취소한다. 한편 피고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

 

 

판사 노태악(재판장), 이정환, 진상훈

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