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판결전문 서울중앙지방법원 2018노3415

사문서위조 / 위조사문서행사

판결

서울중앙지방법원 제8-2형사부 판결

 

사건20183415 사문서위조, 위조사문서행사

피고인AA (6*-*), 변호사

항소인피고인

검사최창민(기소), 양찬규(공판)

변호인법무법인 ◇◇◇◇, 담당변호사 반형걸, 남봉근, 이상호, 법무법인 에토스, 담당변호사 은택, 정혜미, 김민정

원심판결서울중앙지방법원 2018. 10. 24. 선고 2018고단643 판결

판결선고2019. 4. 5.

 

주문

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

피고인에 대한 위 판결의 요지를 공시한다.

 

이유

1. 항소이유의 요지

. 사실오인 내지 법리오해

BB는 김CC에게 원심 판시 범죄사실 기재의 손해배상소송 사건에 대한 소취하와 관련하여 적어도 할 수 있으면 해보라는 의사표시를 하여 소취하 권한을 위임하였다.

피고인은 김CC와 위 손해배상소송 사건의 소취하서를 포함한 원심 판시 각 사문서의 위조와 관련한 공모를 한 사실이 없고, 그 위조 및 행사에 관한 미필적 고의도 없었다.

. 양형부당

피고인에 대한 원심의 형(징역 1)은 너무 무거워서 부당하다.

 

2. 판단

. 이 사건 공소사실

1) 기초사실

피고인은 변호사로서 2013. 9.경 법률상담을 계기로 조BB의 처인 김CC를 알게 되었다.

피고인은 2015. 1. 12.경 조BB로부터 김CC와 불륜 관계라는 이유로 손해배상 청구소송을 제기당하였고, 그 사실이 2015. 4. 24.경 언론에 보도된 이후 여러 매체에서 이를 보도하였고 피고인이 출연하던 방송에서도 하차할 위기에 처하게 되었다.

이에 따라 피고인은 김CC와 관련된 언론 보도 등을 무마하기 위해 2015. 4.경 김CC에게 와이프는 남편을 대신해서 소취하를 할 수 있다, 본인의 인감도장과 신분증만 확보하면 소를 취하할 수 있다. 집에 신분증이 없냐, 잘 찾아보라, 신분증을 찾아서 소를 취하해라.”라고 이야기하는 등 피고인을 상대로 조BB가 제기한 손해배상 청구소송을 취하시키기로 김CC와 공모하였다.

2) 범죄사실

) 인감증명 위임장 관련 사문서위조 및 위조사문서행사

피고인은 2015. 4. 27. 새벽경 김CC로부터 남편과 소취하에 대해 이야기를 하던 중 싸웠다. 싸우던 중 남편에게 내가 소취하를 할 수 있다고 했더니 남편이 네가 할 수 있으면 해보라라고 말을 했는데 이것도 동의한 것으로 볼 수 있느냐라는 이야기를 듣고 무조건 예스라는 말만 나오면 동의한 것으로 볼 수 있다. 할 수 있으면 해보라고 말한 것도 동의한 것으로 볼 수 있다. 아침에 변호사 사무실로 나오라. 다 준비해 놓겠다.”라고 말하는 등 김CC와 공모한 후 피고인이 운영하는 변호사 사무실 사무장인 정DD으로 하여금 김CC와 함께 주민센터에 가서 조BB의 인감증명을 발급받도록 하였다.

그 후 김CC는 같은 날 서울 ○○○○*동 주민센터 사무실에서 그곳에 비치되어 있는 인감증명 위임장을 사용하여 위임받은 자란에 김CC성명, 주민등록번호, 주소를 각 기재하고, 사용용도 란에 법원제출’, 위임사유 란에 업무 중’, 관계 란에 ', 날짜 란에 ‘2015. 4. 27.’, 위임자 란에 BB’를 각 기재한 다음 조BB의 이름 옆에 조BB의 도장을 임의로 날인하는 방법으로 위조한 후 그 정을 모르는 ○○*동 주민센터 소속 공무원에게 조BB의 인감증명서 발급을 신청하면서 위조한 인감증명 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다.

이로써 피고인은 김CC와 공모하여 행사할 목적으로 권한없이 권리의무에 관한 사문서인 조BB 명의로 된 인감증명 위임장을 위조하고, 이를 행사하였다.

) 소송취하서, 위임장 관련 사문서위조 및 위조사문서행사

피고인은 위 가)항과 같이 김CC와 공모한 후 2015. 4. 27.경 서울 ○○구 반포대로****, *층에 있는 피고인이 운영하는 법무법인 ◇◇◇◇ 사무실에서 사무장 정DD으로 하여금 소송취하서 및 위임장 초안을 컴퓨터로 작성한 후 출력하여 김CC에게 건네주도록 하였다.

그 후 김CC사건 2015가합 502409호 손해배상(), 원고 조BB, 피고 강AA, 위 당사자 간 귀원 위 사건에 관하여 원고는 이 사건 소송을 전부 취하합니다. 2015. 4. 원고 조BB, 서울중앙지방법원 민사제14부 귀중'이라고 기재된 소송취하서 초안 및 위임인 조BB, 수임인 김CC, 위임인은 수임인에 대하여 서울중앙지방법원 2015가합 502409 손해배상() 사건에 관하여 소송취하서를 위 법원에 제출할 권한을 위임하는 바입니다. 2015. 4. 위임인 조BB, 서울중앙지방법원 민사제14부 귀중이라고 기재된 위임장 초안에 조BB의 도장을 임의로 날인하는 방법으로 소송취하서 및 위임장을 각 위조하고. 2015. 4. 27.경 서울 서초구 서초중앙로 157에 있는 서울중앙지방법원 종합민원실에서 그 정을 모르는 위 법원 소속 공무원에게 위조한 소송취하장과 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 동시에 교부하여 행사하였다.

이로써 피고인은 김CC와 공모하여 행사할 목적으로 권한없이 권리의무에 관한 사문서인 조BB 명의로 된 소취하장과 위임장을 각 위조하고 이를 행사하였다.

. 원심의 판단

원심은 김CC의 진술을 믿을 수 있다고 보고, CC의 진술과 조BB의 진술 등 증거들에 의하면, CC가 원심 판시 범죄사실 기재의 손해배상소송(이하 이 사건 손해배상소송이라고 한다) 사건에 대한 소취하 권한을 위임받은 사실이 없음에도 피고인의 도움을 받아 소취하서를 포함한 원심 판시 각 사문서(이하 이 사건 소취하서 등이라고 한다)를 작성하여 ○○*동 주민센터 또는 서울중앙지방법원에 제출하였음을 인정할 수 있고, 피고인은 조BB가 김CC에게 소취하 권한을 위임하지 않았다는 사정을 미필적으로나마 인식한 상태에서 자신의 직원에게 김CC를 도와 소취하서 등을 작성, 제출하라는 지시를 하였던 것으로 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 인정하였다.

. 당심의 판단

1) 기초 사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고인은 2013년경 인터넷 블로그 운영자들 사이의 분쟁으로 법률상담 등을 위하여 피고인의 변호사 사무실을 찾은 김CC를 알게 되었다.

2014년 말경 증권가 정보지 등에 해외 밀월여행 등 피고인과 김CC의 부정행위 소문이 나돌고, 이러한 내용의 기사가 언론에 보도되기도 하였다.

BB2015. 1. 12. 피고인을 상대로 피고인이 김CC와 부정행위를 하여 자신과 김CC의 혼인관계가 파탄되었다고 주장하면서 손해배상을 구하는 이 사건 손해배상소송을 제기하였다(이후 관할위반을 이유로 서울가정법원으로 이송되었다).

2015. 4. 24. 이 사건 손해배상소송 제기 사실이 각종 언론매체에 보도되었다.

피고인은 2015. 4. 25. BB의 소송대리인을 만나 이 사건 손해배상소송 사건의 소취하와 관련한 합의를 시도하였으나 합의가 결렬되었다.

CC는 이 사건 손해배상소송 제기 사실이 언론에 보도된 이후 조BB에게 지속적으로 소취하를 요구하였는데, 2015. 4. 26. 밤에도 소취하를 요구하면서 장시간에 걸쳐 조BB와 이와 관련한 대화 등을 하였다.

CC2015. 4. 27. 새벽 피고인과 사이에 이 사건 손해배상소송의 취하를 조BB에게 요구하여 신분증을 받은 사실 등에 관하여 문자를 주고받았다. 피고인은 김CC에게 자신의 변호사 사무실 직원에게 소취하에 필요한 서류를 작성하여 놓으라고 할 테니 아침에 변호사 사무실로 오라고 하였다.

피고인은 2015. 4. 27. 오전 변호사 사무실에 출근하여 직원에게 김CC가 제3자에 의한 소취하서 제출 방법으로 이 사건 손해배상소송을 취하하는 데에 필요한 인감증명서 발급을 위한 인감증명 위임장, 소취하서 제출 권한 위임장 및 소취하서를 작성한 다음 김CC와 동행하여 인감증명서 발급 및 소취하서 제출 관련 일처리를 돕도록 지시하였다.

CC2015. 4. 27. 오전 10시경 조BB의 인감도장, 신분증을 지참하고 피고인의 변호사 사무실로 왔고, 위 직원의 도움을 받아 조BB의 인감증명서를 발급받은 다음 같은 날 11:27경 서울중앙지방법원에 이 사건 손해배상소송 사건의 소취하서를 제출하였다.

BB는 자신의 소송대리인으로부터 소취하서가 접수되었다는 말을 들은 직후인 2015. 4. 27. 15:00경 소송대리인을 통하여 김CC가 제출한 소취하서에 따른 소 취하가 무효라는 취지의 소 취하 제출경위서를 위 법원에 제출하였다.

BB2015. 4. 27. CC를 상대로 서울가정법원에 이혼 등을 구하는 조정신청을 하였다(이후 조정불성립으로 2015. 11. 4. 소송으로 이행되었다).

CC2015. 4. 30. 서울중앙지방법원에 남편과의 대화를 통하여 소를 취하한다는 대답을 받았다. 남편은 변호사를 통하지 않은 소취하를 제게 직접하라고 위임하였다. 이에 필요한 인감도장은 항상 제가 보유하고 있었고 신분증은 스스로 제게 주어 제가 소취하서를 직접 제출하였다는 취지의 기재가 담긴 소취하서 제출경위에 관한 의견서를 제출하였다.

BB2015. 12.경 김CC를 이 사건 소취하서 등의 위조 및 행사 혐의로 수사기관에 고소하였다. CC는 위 사건의 경찰 피의자신문(2016. 1. 29. 2016. 3. 1.)에서 범행을 부인하다가 검찰 피의자신문(2016. 6. 28.)에서는 범행을 자백하였고, 2016. 12. 1. 서울중앙지방법원에서 위 범죄사실로 징역 1, 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받아 위 판결이 그대로 확정되었다.

BB2017. 5. 10. 피고인을 이 사건 소취하서 등의 위조 및 행사 혐의로 수사기관에 고소하였다.

2) 소취하 권한 위임 여부에 관한 판단

) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

CC2015. 4. 26. 밤에 조BB에게 이 사건 손해배상소송의 취하를 요구하였고, 이 문제로 서로 언쟁하던 중에 조BB할 수 있으면 해보라는 취지의 말을 하였다는 점에 관하여는 김CC나 조BB 모두 동일한 취지로 진술하고 있다. 이는 2015. 4. 27. 밤 조BB와 김CC 사이에 오간 무리수라니, 오빠가 스스로는 못한다고 내가 할 수 있으면 하라며”, “그런 식이 아니지, 합법적으로지라는 문자 내용에 의해서도 뒷받침된다.

CC는 자신의 형사사건에서 범행을 부인하다가 검찰 피의자신문에서 범행을 자백하면서, “2015. 4. 26. 밤 소취하 문제로 남편과 말다툼 하던 중 남편이 언성이 높아져 니가 할 수 있으면 해봐라고 소리를 질렀다. ‘오빠가 신분증만 주면 내가 취하할 수 있다고 하자 남편이 식탁 의자에 벗어놓았던 바지 주머니에서 지갑을 꺼내더니 지갑을 통째로 쇼파인지 식탁 위에 집어던져 버렸나는 취지로 진술하였고, 이후에도 같은 취지로 진술하거나 지갑이 아니라 주머니에 지갑이 들어 있는 옷을 던졌다는 취지로 신분증 소지 경위를 진술하고 있다.

BB가 위와 같은 언쟁 중에 할 수 있으면 해보라라는 말을 한 외에 달리 이 사건 손해배상소송의 취하와 관련한 권한을 김CC에게 위임하는 취지의 말을 한 사실은 없다.

) 앞서 본 기초 사실 및 위 사실관계에 나타난 사정 즉, BB가 김CC와 이 사건 손해배상소송 사건의 소취하 문제로 언쟁 중에 화가 난 상태에서 할 수 있으면 해보라는 취지로 말하고, 신분증이 들어있는 지갑을 통째로 집어던진 점, BB가 소취하 사실을 인지한 직후 바로 소취하가 무효라는 취지의 소취하 제출경위서를 법원에 제출한 점 등 위와 같은 말과 행동이 나오게 된 경위 및 그 당시의 상황에다 김CC가 조BB로부터 소취하 권한을 위임받았음에도 피고인을 형사처벌하기 위하여 자신의 형 사처벌을 감수하면서까지 조BB가 위와 같은 말과 행동을 한 경위 및 상황에 대하여 거짓 진술하고 있다고 보기 어려운 점 등의 사정을 더하여 보면, CC는 조BB로부터 이 사건 손해배상소송 사건의 소취하에 관한 권한을 위임받지 않았을 뿐만 아니라 조BB의 위와 같은 말과 행동이 소취하 권한 위임의 진의로 한 것이 아니라는 것을 알았다고 봄이 타당하다.

3) 피고인의 고의 여부에 관한 판단

) 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 이른바 미필적 고의도 포함하므로, 사문서위조 및 위조사문서행사죄 역시 미필적 고의에 의해서도 성립한다.

범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있다. 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 200474 판결 등 참조).

) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실은 인정된다.

피고인은 이 사건 손해배상소송 제기 사실이 각종 언론매체에 보도되기 시작한 2015. 4. 24.경 여러 방송에 출연하고 있어 피고인과 김CC의 불륜 문제로 인한 비판적인 여론이 계속될 경우 방송 출연을 계속하기 어려울 수도 있는 상황에 처해 있었다.

피고인이 2015. 4. 24.경 이 사건 손해배상소송에 관하여 묻는 여러 언론매체 기자들의 질문에 답하였는데, ‘CC의 남편과 원만히 합의하였고, 곧 소취하가 될 예정이다라는 내용으로 보도가 되기도 하였다.

피고인은 2015. 4. 24. 이 사건 손해배상소송의 취하 및 합의에 관하여 조BB에게 전화를 해보라는 김CC의 전화를 받고 조BB에게 전화를 하였으나 조BB는 자신의 소송대리인과 이야기하라고 하였다. 이에 피고인은 2015. 4. 25. BB의 소송대리인과 이에 관한 협의를 하였으나, 합의금으로 3억 원을 요구하는 조BB 측의 요구를 피고인이 거절하여 합의가 결렬되었다.

CC는 피고인으로부터 합의 결렬 사실을 전해 듣고 자신이 조BB를 설득하여 소취하를 하여 보겠다고 하였고, 피고인은 김CC에게 조BB의 동의를 받으면 제3자인 김CC가 소취하를 대신 할 수 있는데, 이를 위하여는 조BB의 인감도장과 신분증이 필요하다고 알려주었다.

피고인은 2015. 4. 27. 오전 10시경 조BB의 인감도장과 신분증을 소지하고 자신의 변호사 사무실에 방문한 김CC에게 소취하 동의 및 인감도장과 신분증을 소지하게 된 경위나 합의 조건 등 구체적인 내용을 확인하지 않았고, BB 또는 그 소송대리인에게 조BB의 소취하 의사를 확인하지 않았다.

피고인은 원심 법정 피고인신문에서 소취하서 작성과 관련하여 어떤 식으로 조BB가 동의하였는지 김CC에게 물어보았다. 당시 김CC로부터 조BB취하할 테면 해라고 했고 밤새 이야기 했다는 이야기를 들었다는 취지로 진술하였다.

) 그러나 한편 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실 및 김CC의 진술만으로는 피고인에게 이 사건 소취하서 등 위조 및 행사에 관한 확정적 내지 미필적 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 그밖에 검사가 제출한 다른 증거들을 종합해 보아도 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

CC는 이 사건 소취하서 등과 관련한 자신 및 피고인에 대한 형사사건에서 일관되게 언론에 피고인과 사이의 불륜 문제가 보도됨으로써 본인 및 어린 자녀들 문제로 힘들어 소취하를 하는 것이 필요하여 계속 조BB에게 소취하를 요구하였다고 진술하였는바, 피고인뿐만 아니라 김CC도 이 사건 손해배상소송의 취하를 절실히 원하던 상황이었다. 한편 김CC2018. 1. 24. 피고인의 형사사건 참고인 진술에서 피고인이 5~6개의 방송 프로그램을 하고 있었는데, 불륜설이 돌고나서 4개 방송 프로그램에서 하차하게 되었고, 마지막 남은 프로그램에서 담당피디가 어떻게든지 소취하를 하면 하차만은 막을 수 있다고 했다면서, 그래서 더 급하게 안달이 났었던 것 같습니다고 진술하였는데, 피고인이 위 보도로 방송하차를 한 것은 2015. 8.경으로 그 무렵까지 56개의 방송 프로그램에 출연하고 있었는바, CC의 이 부분 진술은 당시의 객관적인 사실에 부합하지 않는다.

피고인이 제3자에 의한 소취하서 제출에 관하여 김CC에게 설명한 내용, 소취하서 제출 전날 조BB와 김CC 사이에 있었던 소취하 권한 위임에 관한 대화 내용 및 신분증 소지 경위와 당시 상황, 이와 관련하여 김CC가 피고인에게 전달한 내용에 관한 김CC의 수사기관 및 법정에서의 진술 내용이 아래에서 보는 바와 같이 일관되지 않고 그 자체로 모순되는 부분이 적지 않다.

CC2018. 1. 24. 피고인에 대한 형사사건 참고인 진술에서 AA이 조BB를 설득해서 소취하를 하라는 것이 아니라 조BB의 신분증을 찾아서 취하하라고 하였다고 진술하고, 2018. 8. 13. 원심 법정에 증인으로 출석하여 BB가 동의하지 않아도 아무 상관이 없는지 피고인에게 확인하였는데, 괜찮다고 했다. 피고인이 조BB가 동의를 하든 말든 인감도장과 신분증만 있으면 소취하서를 적법하게 제출할 수 있다고 했다는 취지로 진술하였다. 그런데 김CC2016. 11. 10. 자신의 형사사건 피고인신문에서 AA이 남편이 허락하지 않아도 와이프가 소취하서를 낼 수 있다고 하지는 않았다고 진술하고, 2018. 8. 13. 원심 법정에서 변호인이 위 피고인신문 시 증인은 결국 허락을 받아보고'라는 취지로 대답한 것이 아닌가요라고 묻자, “맞습니다라고 답하고, “허락을 얻어오라는 취지를 들었다는 말씀이 아닌가요라고 묻자, “허락을 얻어오란 것은 아니었습니다라고 답하고, 다시 변호인이 위와 같이 피고인신문 시 AA이 남편이 허락하지 않아도 와이프가 소취하서를 낼 수 있다고 하지는 않았다는 취지로 답을 한 이유가 무엇인가요라고 묻자, “질문을 이해하지 못하겠습니다고 답하여 진술이 일관되지 않는다. 뿐만 아니라 김CC2015. 4. 25. 피고인과 조BB의 합의 결렬 이후에도 계속적으로 소취하 동의를 받기 위하여 조BB를 설득하였는바 김CC의 위 진술은 이러한 객관적인 사실에도 부합하지 않고, 2015. 4. 26. 밤 조BB와 소취하 문제로 다투던 중 할 수 있으면 해보라라는 말을 듣고 이것이 소취하 동의(소취하 권한 위임)에 해당하는지를 피고인에게 확인하였다는 진술과도 서로 모순된다. 따라서 피고인이 제3자에 의한 소취하서 제출 방법을 설명하면서 조BB의 동의가 필요 없다고 하였다는 김CC의 진술은 신빙성이 없다.

CC2016. 6. 28. 자신의 형사사건 검찰 피의자신문에서 2015. 4. 26. 밤 조BB에게 이 사건 손해배상소송의 취하를 요구하면서 재산분할과 양육권에 관하여 이야기를 하였다고 진술하였고, 원심 및 당심 법정에서도 같은 취지로 진술하였는데, 이는 김CC가 자신의 범행을 자백한 이후의 진술로 2015. 4. 26. 밤 조BB와 소 취하에 관한 대화를 하면서 합의 조건으로 이러한 내용의 대화를 하였던 것으로 보인다. 또한 비록 김CC가 자신의 범행을 자백하기 이전이기는 하나 자신의 형사사건 경찰 제 1, 2회 피의자신문에서 2015. 4. 26. 밤 이전부터 조BB와 소취하 및 재산분할과 양육권 포기에 관하여 이야기하였다고 진술하였는바, 앞서 본 사정을 더하여 보면 김CC와 조BB 사이에 2015. 4. 26. 밤 이전부터 김CC의 재산분할 및 양육권 포기가 이 사건 손해배상소송 사건의 소취하 대가로 논의되었던 것으로 봄이 타당하다.

BB2015. 4. 26. 밤 김CC와 이 사건 손해배상소송의 취하에 관하여 대화하다가 다투던 중에 화가 나서 소리를 지르며 할 수 있으면 해보라고 말한 사실, 피고인과 김CC2015. 4. 27. 새벽 김CC와 조BB 사이에 있었던 일에 관하여 문자를 주고받은 사실, 피고인이 원심 법정에서 당시 김CC로부터 조BB취하할 테면 해라고 하였다는 이야기를 들었다는 취지로 진술한 사실은 앞서 본바와 같다. 한편 김CC는 당심 법정에서 피고인과 2시간 정도 계속하여 문자를 주고받았다고 진술하였다. 그런데 피고인은 수사기관에서 위와 같은 진술을 한바가 없고, 당심 법정에서도 당일에는 소취하 동의를 받았고, 인감도장과 신분증을 가지고 있다는 문자를 받았다. ‘할 수 있으면 해 봐라라는 것도 동의한 것으로 볼 수 있느냐는 이야기는 그 뒤에 나왔다는 취지로 진술하였고, 피고인이 문자를 받을 당시 집에 가족과 함께 있는 상태였으며, 커뮤니케이션 수단으로서 문자메시지의 특성상 김CC가 조BB와 사이에 있었던 일을 압축하여 설명하였을 것으로 보이는바, CC가 피고인에게 할 수 있으면 해보라고 했다는 문자를 보냈는지 의문이 들고, 설령 그와 같은 내용의 문자를 보냈다고 하더라도 그러한 표현이 동의에 해당하는지 여부까지 확인하는 등 2시간에 걸쳐 계속하여 문자를 주고받고, BB가 화가 난 상태에서 소리를 지르며 위와 같은 말을 하였다고 당시의 상황이나 조BB의 감정을 구체적으로 설명하였다는 것은 매우 이례적이라고 보아야 한다(한편 피고인이나 김CC 모두 2015. 4. 27. 피고인의 사무실에서 만났을 때는 별다른 대화를 하지 않았다고 동일하게 진술하고 있다).

BB2015. 4. 26. 밤 김CC와 위와 같이 다투던 중 신분증이 들어있는 지갑을 통째로 집어던진 사실(BB는 이러한 사실조차 없다고 진술하는데, 만약 조BB의 진술대로 이러한 사실이 없었다면 김CC는 조BB의 주머니에 있는 지갑에서 몰래 신분증을 꺼내는 등 임의로 신분증을 소지하였을 것인데, CC는 자신 및 피고인의 형사사건에서 일관되게 위와 같은 신분증 소지 경위를 진술하고 있는바, 위와 같이 아예 몰래 신분증을 소지하게 되었다면 그 경위를 피고인에게 사실대로 이야기하지 않았을 것으로 보인다), CC2015. 4. 27. 새벽 피고인에게 조BB의 신분증을 소지하게 된 것을 문자로 알린 사실은 앞서 본바와 같다. 그런데 김CC2016. 6. 28. 자신의 형사사건 검찰 피의자신문에서 조BB의 신분증 소지 경위에 관하여 신분증을 가져가게 된 방법에 대해서는 자세하게 말을 한 것 같지는 않은데 뭐라 했는지는 기억나지 않는다는 취지로 진술하였으나, 2016. 11. 10. 자신의 형사사건 피고인신문에서는 취하해 달라고 이야기를 하다가 싸웠고, 싸우는 와중에 니가 할 수 있으면 해보라는 이야기를 해서 지갑을 던져서 그런 상황을 제가 설명했다고 진술하고, 당심 법정에서는 신분증을 어떻게 받았는지 자세하게 묘사하지는 않았지만 싸우는 도중 이렇게 됐고 저렇게 됐다는 내용은 애기했다고 진술하여 진술 내용이 구체화되고 있다.

CC2015. 4. 27. 밤 조BB에게 오빠가 스스로는 못한다고 내가 할 수 있음 하라며라는 문자를 보내고, 자신의 형사사건에서 범행을 자백한 이후 자신 및 피고인의 형사사건에서, “BB의 말이 동의의 의미가 아니라는 것을 알고 있었지만 취하하고 싶은 마음에 임의로 취하하라는 것으로 해석하였다”, “이의를 달지 않을테니 직접 해보라는 뜻으로 이해하였다”, “죄가 되지 않는다고 생각하였다는 취지로 진술하였다. 또한 김CC2015. 4. 30. 서울중앙지방법원에 제출한 소취하서 제출경위에 관한 의견서와 관련하여, 원심 법정에서 피고인이 의견서를 저 내용대로 쓰라는 것이 아니고 의견서를 내라고 했다고 진술하였다가, 당심 법정에서는 피고인이 의견서 내용도 이렇게 써달라고 했다고 진술을 변경하였는바, CC의 진술 내용이 시간이 흐를수록 점차 피고인에게 불리하게 변경되는 경향에 비추어 원심 법정에서의 진술이 보다 사실에 부합할 가능성이 많다. 이러한 사정들에 비추어 보면, CC는 임의대로 조BB가 소취하에 동의하였다고 생각하면서 피고인에게는 그 결과 즉, 소취하 동의, 인감도장 및 신분증 소지 사실만을 알렸을 가능성을 배제할 수 없다.

BB가 피고인과의 합의가 결렬된 바로 그 다음 날 소취하에 동의하였다는 것이 이례적임에도 변호사로서 법률 전문가인 피고인이 부주의하게 조BB가 소취하에 동의하였다는 김CC의 말을 믿은 잘못은 있으나, CC가 제3자에 의한 소취하서 제출에 필요한 본인 인감도장 및 신분증을 소지하였던 점, CC가 조BB를 상대로 이혼에 따른 재산분할청구권 및 양육권 포기를 대가로 이 사건 손해배상소송을 취하할 것을 계속 설득하고 있었던 점 등의 사정에 비추어, 이를 들어 피고인에게 이 사건 소취하서 등의 위조 및 행사에 관한 미필적 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.

소취하가 본인의 의사에 기하여 이루어지지 않은 경우 소취하의 효력이 없을 뿐만 아니라, 설령 본인의 의사에 기하여 이루어졌다고 하더라도 다시 소를 제기할 수 있는데, 법률 전문가인 피고인이 김CC로부터 조BB가 소취하에 동의한 것으로 볼 수 있는지 의심스러운 상황을 듣고도 이를 용인하고 김CC에게 소취하서를 제출하도록 하였다고 보기는 어렵다.

BB가 소취하에 동의하지 않은 상태에서 피고인이 무리를 해서라도 김CC로 하여금 소취하서를 제출하게 한들 상대방인 조BB가 바로 이를 다툴 것이 자명하고(더구나 변호사인 소송대리인이 선임되어 있는 상황이다), 이 경우 법적으로 아무런 실익이 없을 뿐만 아니라 오히려 더 큰 문제를 발생시킬 수 있어 사회적, 경제적으로도 별다른 실익이 있다고 보이지 않는다.

CC의 입장에서는 범행을 자백하지 않을 수 없는 상황에 이르렀다면 피고인의 가담 정도를 부풀려 자신의 가벌성을 낮추려고 하였을 가능성을 배제할 수 없고, CC가 진술을 번복하여 범행을 자백한 시기는 피고인이 김CC와의 만남을 피하자 김CC가 피고인의 처에게 그 간에 피고인과 사이에 있었던 부정행위의 자료를 보내고, 피고인에게 위임한 민사소송 사건과 관련하여 추가적인 금전의 지급을 요구할 무렵이다.

 

3. 결론

피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

 

[다시 쓰는 판결]

피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같은바, 2의 다항에서 살펴본 것처럼 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

 

판사 이원신(재판장), 김우정, 이근수

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