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판결전문 서울행정법원 2018구합2605

특정 건축물 사용 승인 직권 취소처분 취소

판결

서울행정법원 제14부 판결

 

사건2018구합2605 특정 건축물 사용 승인 직권 취소처분 취소

원고1. AA, 2. BB

피고서울특별시 ○○○○구청장

변론종결2018. 9. 6.

판결선고2018. 10. 11.

 

주문

1. 피고가 2017. 1. 12. 원고들에게 한 특정건축물 사용승인 직권취소처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

 

청구취지

주문과 같다.

 

이유

1. 처분의 경위와 내용

. 원고 안AA19**. **. **.경부터 서울 ○○○○******에 있는 다가구주택, 근린생활시설 건물(이하 이 사건 건물’)을 소유하고 있다가 20**. **. **.경 배우자인 원고 이BB에게 이 사건 건물 소유권 중 1/3 지분을 증여하였다.

. 피고는 2012. *. *.경 이 사건 건물 지상 1층에서 지하 1층으로 가는 통로로서 외벽은 벽돌로, 지붕은 철파이프 등으로 설치되어 있고, 입구에 차양막이 설치된 부분 약 10.3(이하 이 사건 통로 부분’)와 옥상(지상 3) 16.17가 불법 증축된 것임을 적발하고 2012. 7. **.경 원고 안AA에게 ‘2012. 8. **.까지 자진철거 하거나 사용승인 절차를 거칠 것을 명하고(이하 이 사건 시정명령’), 2012. 9. 26. 건축물대장에 위 부분을 위반건축물로 표시하였다. 이후 피고는 원고 안AA이 이 사건 통로 부분 입구에 설치된 차양막을 철거한 것으로 일부 시정이 이루어진 것으로 판단하여 2013. *. *. 건축물대장에 이 사건 통로 부분에 관한 위반건축물 표시를 해제하였다.

. 피고는 2014. 1. 17.부터 1년간 한시적으로 특정건축물 양성화를 추진하였다.

. 원고 안AA2014. 5.경 주식회사 건축사사무소 ○○○○를 통하여 피고에게 불법 증축 부분인 이 사건 건물 지상 372다가구주택 부분(이하 이 사건 지상 3층 부분’)을 양성화하여 사용승인 하여 줄 것을 신청하였다.

. 피고는 2014. *. **. 원고 안AA에게 구 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 (2014. 5. 21. 법률 제12649호로 개정되고, 2015. 1. 16. 폐지된 것, 이하 구 특정건축물정리법’) 5조에 근거하여 이 사건 지상 3층 부분에 대한 특정건축물 사용승인(이하 이 사건 사용승인’)을 하였다.

. 피고는 2017. 1. 12. 원고들에게 이 사건 사용승인 당시 이 사건 통로 부분이 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 건축물로서 여전히 무허가 건축물에 해당하고, 이를 이 사건 건물의 연면적에 포함하는 경우 이 사건 건물은 연면적의 50/100 이상이 주거용인 건축물'에 해당하지 아니하여 구 특정건축물정리법이 적용될 수 없음에도, 이 사건 사용승인은 이를 잘못 판단하여 이루어진 것으로 위법하다는 취지의 처분사유로 이 사건 사용승인을 직권으로 취소하는 처분(이하 이 사건 처분')을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4~7호증, 을 제2, 4~6호증의 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

 

2. 이 사건 처분의 적법 여부

. 원고들 주장의 요지

이 사건 처분은 이 사건 사용승인 후 이 사건 건물에 아무런 현상변경이 없었음에도 이 사건 사용승인을 취소하는 것으로서 원고들이 주거로 계속 사용하는 이 사건 지상 3층 부분을 철거하도록 하여 원고들에게 막대한 불이익을 초래하므로 위법하다.

. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

. 판단

1) 관련 법리

일정한 행정처분으로 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전 행정처분에 하자가 있음을 전제로 직권으로 이를 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로서 취소될 행정처분에 하자가 있어야 하고, 나아가 행정처분에 하자가 있다고 하더라도 취소해야 할 공익상 필요와 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 이때 하자나 취소해야 할 필요성에 관한 증명책임은 기존 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 행정청에 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 201123375 판결 등 참조).

2) 인정사실

이 사건 사용승인 당시 이 사건 건물의 현황(이 사건 통로 부분 제외)은 아래 표 기재와 같다.

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이 사건 사용승인 당시 이 사건 통로 부분은 외벽은 벽돌로, 지붕은 철파이프 등으로 이루어진 상태였고, 원고 안AA은 주식회사 건축사사무소 ○○○○를 통하여 피고에게 이 사건 사용승인을 신청하면서 이 사건 통로 부분의 현황을 그대로 촬영한 사진을 제출하였다.

원고들은 이 사건 사용승인 당시 이 사건 지상 3층 부분을 주거로 사용하고 있었고, 현재에도 마찬가지이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 7호증, 을 제2~5, 7호증의 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

3) 구체적 판단

) (1) 구 특정건축물정리법 제2조 제1항 제1()목은 특정건축물을 건축법 제11조 또는 제14조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물을 건축허가를 받지 않거나 건축신고를 하지 않고 건축하거나 대수선한 건축물' 등으로 정의하고, 같은 항 제2호는 주거용 특정건축물을 특정건축물 중 해당 건축물의 연면적의 50/100 이상이 주거용인 건축물'로 정의하며, 같은 조 제2항은 이 법에서 정의하지 않은 용어는 건축법 등에서 정의하는 바에 따른다'라고 규정하고 있다. 같은 법 제3조 제1항 제1호는 이 법은 2012. 12. 31. 당시 사실상 완공된 주거용 특정건축물로서 연면적 330이하인 다가구주택에 적용한다'라고 규정하고 있다.

한편, 건축법 제2조 제1항 제2호는 건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물 등을 말한다'라고 규정하고 있다.

(2) 위 인정사실과 앞서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 사용승인 당시 이 사건 통로 부분은 외벽은 벽돌로, 지붕은 철파이프 등으로 이루어진 상태로서 건축물에 해당한다. 따라서 이 사건 건물이 구 특정건축물정리법 소정의 주거용 특정건축물'에 해당하는지를 판단할 때 이 사건 통로 부분(10.3)도 이 사건 건물의 연면적에 포함하여 살펴야 한다. 이 경우 이 사건 건물의 연면적은 283.99(=273.69+ 10.3)이고, 주거용으로 사용되는 부분의 연면적은 137.09(= 지상 265.09+ 지상 372)이므로, 이 사건 건물은 이 사건 사용승인 당시 총 연면적 중 주거용 부분의 연면적이 차지하는 비율이 50/100 미만[0.4827(=137.09+ 283.99× 100)]이므로 구 특정건축물정리법 제2조 제1항 제2호 소정의 주거용 특정건축물에 해당하지 않는다.

(3) 따라서 이 사건 사용승인은 위 법률이 적용되지 않는 이 사건 건물에 대하여 위법하게 이루어졌다.

) 그러나 위 인정사실과 앞서 인정한 사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 을 제1~7호증의 기재 또는 영상만으로 이 사건 사용승인을 취소해야 할 공익상 필요가 원고들이 입을 불이익을 정당화할 정도로 크다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

원고들은 이 사건 사용승인 이전부터 현재까지 이 사건 지상 3층 부분을 주거로 계속 사용하고 있는데, 이 사건 처분으로 말미암아 이 사건 지상 3층 부분이 다시 불법 건축물이 되어 주거생활의 안정을 심각하게 위협받게 되었다.

특히 원고 안AA이 이 사건 사용승인으로부터 약 10개월 전 이 사건 시정명령의 이행으로 이 사건 통로 부분 입구에 설치된 차양막만 철거한 것에 대하여, 피고는 이 사건 통로 부분의 불법 증축된 건축물이 그대로 남아 있음에도 이를 시정명령의 이행으로 보아 건축물대장에 이 사건 통로 부분에 관한 위반건축물 표시를 해제하였다. 만일 피고가 이 사건 통로 부분에 대한 이 사건 시정명령을 제대로 집행하였다면, 원고 안AA은 이 사건 사용승인을 신청하기 전 그 부분을 철거하였을 것이고, 그 경우 이 사건 지상 3층 부분도 적법하게 사용승인을 받을 수 있었다. 이 사건 통로 부분의 불법이 이 사건 사용승인 당시까지 방치된 데에는 피고가 그 부분에 관한 이 사건 시정 명령의 이행 여부를 잘못 판단하고, 해당 건축물대장에 위반건축물 표시를 잘못 해제한 탓도 있다. 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 건물이 구 특정건축물정리법 적용대상인 주거용 특정건축물'에 해당하지 않게 된 데에는 피고의 책임도 있다.

원고들이 이 사건 지상 3층 부분을 주거로 계속 사용하고 있는 것은 이 사건 사용승인에 대한 신뢰에 기초하고 있다. 원고 안AA이 주식회사 건축사사무소 ○○○○를 통하여 피고에게 이 사건 사용승인을 신청하면서 이 사건 통로 부분의 현황을 그대로 촬영한 사진을 제출한 점 등에 비추어, 원고 안AA이 이 사건 사용승인 신청에 부정한 방법을 사용하였던 것으로는 보이지 않는다.

이 사건 사용승인 당시 이 사건 건물 총 연면적 중 주거용 부분 연면적이 차지하는 비율은 약 0.4827로서 구 특정건축물정리법에 따른 기준인 0.5와 견주어 근소한 차이에 불과하다.

달리 이 사건 사용승인을 직권으로 취소하여야 할 중대한 공익상 필요가 있다고 볼 만한 사정도 드러나지 않는다.

 

3. 결론

이 사건 청구는 타당하므로 받아들여 주문과 같이 판결한다.

 

 

판사 김정중(재판장), 김나경, 홍승모

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