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판결전문 서울고등법원 2018노2151

공직선거법위반

판결

서울고등법원 제1형사부 판결

 

사건20182151 공직선거법위반

피고인A (5*-*)

항소인검사

검사배성훈(기소, 공판), 박경택, 김가람(공판)

변호인변호사 한문규(국선)

원심판결서울중앙지방법원 2018. 7. 20. 선고 2018고합119 판결

판결선고2018. 11. 21.

 

주문

검사의 항소를 기각한다.

 

이유

1. 항소이유의 요지(양형부당)

피고인에 대한 원심의 형(징역 2)은 너무 가벼워서 부당하다.

 

2. 판단

. 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 20153260 전원합의체 판결 참조).

. 피고인은 국민에 의하여 국가의 원수이자 행정부의 수반인 대통령으로 선출되었다. 대통령에게는 헌법을 준수하고 수호해야 할 의무가 있다. 이는 법치국가원리에서 파생되는 지극히 당연한 것으로서, 헌법은 위와 같은 대통령의 막중한 지위를 감안하여 제66조 제2항 및 제69조에서 이를 명문으로 규정하고 있다. 이러한 헌법정신에 비추어 보면, 대통령은 법치와 준법의 상징적인 존재'로서 누구보다도 헌법과 법률을 존중하고 준수하여야 할 의무를 지닌다.

또한 헌법 제7조 제1항은 국민주권주의와 대의민주주의를 바탕으로 공무원을 국민 전체에 대한 봉사자로 규정하고 있다. 따라서 대통령에게는 국민 전체에 대한 봉사자로서 특정 정당, 자신이 속한 계급·종교·지역·사회단체, 자신을 지지하는 특정 정치세력의 이익 등으로부터 독립하여 국민 전체를 위하여 공정하고 균형 있게 업무를 수행함으로써 사회공동체를 통합하여야 할 의무가 있다.

선거는 국민주권주의와 대의민주주의를 실현하는 핵심으로서 국민이 직접 대표자를 선출하여 민주적 정당성을 부여하는 것이므로, 선거에서의 공정성은 민주국가에서 그 무엇보다 중요하다. 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무는 헌법적 요청으로서, 공직선거법 제9조는 그 취지를 구체화하여 자유선거원칙선거에서의 정당의 기회균등을 위협할 수 있는 모든 공무원에 대하여 선거에 대한 부당한 영향력의 행사나 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있다. 더구나 대통령에게는 행정부의 수반으로서 공정한 선거가 실시될 수 있도록 총괄·감독해야 할 의무가 있으므로, 선거에서의 정치적 중립의무를 포함한 공직선거법의 제반 규정을 준수하여야 함은 너무도 당연하다.

또한 우리 헌법과 법률은 대의민주주의를 구현하기 위해 정당의 자유를 보장하고 정당에 대한 국가의 보호를 규정하고 있으므로, 대통령은 정당제 민주주의가 제대로 기능할 수 있도록 보장할 책무 또한 지니고 있다.

피고인은 제20대 총선을 앞두고 □□□당 내에서 자신과 정치적 견해를 달리하는 특정 세력을 배척하고, 자신을 지지하는 정치세력이 □□□당 내에서의 공천을 거쳐 국회의원으로 당선되도록 하기 위하여, 대통령의 지위를 이용하여 정무수석실을 통해 계획적이고 조직적으로 여론조사를 실시하고, 선거 및 경선 전략을 수립하였을 뿐만 아니라 □□□당 공천관리위원회 구성에 개입하고 자신을 지지하는 특정 정치세력에게 유리한 공천룰이 공천과정에 반영되도록 하는 등 공무원의 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 하고 당내경선운동을 함으로써 이 사건 각 범행을 저질렀다.

대통령인 피고인의 이러한 행위는 앞서 살펴본 법치와 준법의 상징적인 존재’ ‘국민 전체에 대한 봉사자선거의 공정한 관리를 책임지고 있는 지위에 정면으로 반하는 것일 뿐만 아니라, 정당과 후보자들에 대한 국민의 자유로운 의사형성과정에 개입하여 이를 왜곡시키고, 정당의 자율성을 침해하는 것으로서 선거의 공정성과 의회민주주의를 크게 훼손시키는 것이다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 아니한 채 이 사건 각 범행을 지시하거나 승인한 사실이 없다고 부인하거나 단순히 선거의 판세를 분석하여 국정 수행에 참고할 목적이었다고 주장하는 등 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 그 책임을 정무수석실 공무원들에게 전가하는 태도를 보이고 있다. 나아가 피고인은 수사기관에서의 조사는 물론 당심에 이르기까지 정당한 이유 없이 법정출석을 거부하는 등 재판 과정에도 성실히 임하지 아니하였다.

이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다.

. 그러나 이 사건 각 범행은 자신을 지지하는 이른바 친박세력이 국회의원에 당선되게 하여 □□□당 내에서의 지지세력을 공고히 함으로써 대통령으로서의 국정 운영을 더욱 원활하게 하기 위한 정치적인 목적에서 저지른 것으로 보인다.

또한 이 사건 각 범행은 □□□당 후보의 당선이 유력해 보이는 지역구를 중심으로, 주로 □□□당의 공천 단계에서 친박후보자가 □□□당 후보로 공천받을 수 있도록 하는 것에 중점을 두고 저질러진 것으로서, 여론조사 실시나 선거운동 기획행위 등 선거에 영향을 미치는 행위를 통해 제20대 총선에 일부 영향을 미쳤다 하더라도 유권자의 실질적인 선거권의 행사, 특히 각 정당간의 후보자를 선택하는 과정에는 크게 영향을 미치지 아니한 것으로 보인다.

피고인에게는 이 사건 각 범행 이전까지 처벌받은 전력이 전혀 없다.

이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다.

. 한편 검사는 원심이 선거범죄 양형기준을 잘못 적용하였다고 주장하나, 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하고 있지 아니하므로, 상상적 경합범의 관계에 있는 범죄들에 대해서는 전부 또는 그중 일부에 대하여 양형기준이 설정되어 있다 하더라도 양형기준이 적용되지 아니한다. 이 사건 각 범행 중 공무원의 지위를 이용한 당내경선운동으로 인한 공직선거법위반죄에 대해서는 양형기준이 설정되어 있으나, 양형기준이 설정되어 있지 아니한 각 해당 친박 인물에 대한 지지도 조사로 인한 공직선거법위반죄와 상상적 경합범의 관계에 있으므로, 결국 이 사건에는 선거범죄 양형기준이 적용되지 아니한다.

. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없다.

검사의 주장은 이유 없다.

 

3. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(당심에서 피고인의 변호인은, 범죄 성립을 부인하는 취지의 법리오해나 사실오인에 해당하는 주장 등을 하고 있으나, 원심판결의 이유와 기록을 면밀히 대조하여 보더라도 판결에 영향을 미친 위법한 사유로서, 직권으로 원심판결을 파기하여야 할 만한 사실오인 또는 법리오해 등의 사유를 발견할 수 없다).

 

 

판사 김인겸(재판장), 김세종, 박성준

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