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판결전문 서울고등법원 2018루1178

집행정지사건

결정

서울고등법원 제11행정부 결정

 

사건20181178 집행정지

신청인, 항고인○○

피신청인, 피항고인국군의무사령부 의무지원근무단 근무지원대장

1심결정수원지방법원 2018. 4. 27.20183341 결정

 

주문

1. 1심결정을 취소한다.

2. 피신청인이 2018. 3. 15. 신청인에 대하여 한 10일간의 영창 처분은 수원지방법원 2018구합63335호 사건의 판결 선고시까지 그 집행을 정지한다.

 

신청취지 및 항고취지

주문과 같다.

 

이유

1. 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요성

행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 회복하기 어려운 손해', 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해 의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 21.2010111 결정 등 참조).

군인사법에 규정된 영창은 병()에 대한 징계의 한 종류로 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 15일 이내의 기간동안 감금하는 것을 말한다(군인사법 제57조 제2항 제2). 영창은 신체 구금을 통해 신체의 자유를 직접적·전면적으로 침해하는 것 일 뿐더러 영장주의 위반, 과잉금지원칙 위배 등 위헌성 논란이 계속되고 있는 제도로서 현재도 위헌법률심판제청에 따른 헌법재판소의 심리가 계속 중인 점까지 고려하면(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정, 광주고등법원 2018. 4. 10.2017321 결정 참조), 위헌임이 선언될 가능성이 있는 법령에 근거한 이 사건 처분의 집행을 허용하여 비록 단기일지라도 신체를 구금하는 것은 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 회복할 수 있는 손해에 해당하지 아니한다.

만약 피신청인이 2018. 3. 15. 신청인에 대하여 한 10일간의 영창 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)의 집행정지신청에 대한 항고를 기각한다면, 이 사건 처분은 즉시 집행될 것이 충분히 예측되므로 신청인은 시간적으로 절박하여 본안판결을 기다릴 여유가 없는 경우에 해당한다.

 

2. 본안의 승소가능성이 없음이 명백하지 않을 것을 충족하는지 여부

. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙상 신청 단계에서 판단할 것이 아니고(대법원 2008. 8. 26.200851 결정 참조), 다만 행정처분의 효력정지나 집행정지제도가 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로. 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다(대법원 2008. 5. 6.2007147 결정 참조).

. 신청인은 본안 청구에 대한 인용사유로 명정 추태, 지시불이행 등 징계 대상 행위의 일부 부존재, 징계 양정의 부당성 및 이 사건 처분 근거법률의 위헌으로 인한 위법한 처분이란 점을 들고 있다. 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 비추어 볼 때, 신청인이 2018. 3. 3. 13:11부터 16:23까지 친누나와 면회하면서 영내에서 음주를 한 사실, 면회가 종료된 이후 같은 날 17시 경 부대 내에 허가받지 않고 친누나의 핸드폰을 반입하여 통화를 한 사실, 통화하는 소리에 지나가던 간호장교가 휴대폰 소지 경위 등 에 대해 묻자 이에 답하지 않고 난간에서 뛰어내리려고 하면서 지시에 따르지 않은 사실 등 징계사유에 해당하는 행위를 한 사실은 명백하다고 볼 수도 있으나, 다음과 같은 사정에 비추어 징계 양정의 부당성 및 이 사건 처분 근거법률의 위헌으로 인해 이 사건 처분이 취소될 가능성이 없다는 것이 명백하다고 볼 수 없다.

1) 우리 헌법은 제12조 제1항 제1문에서 모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있다. 신체의 안전이 보장되지 아니한 상황에서는 어떠한 자유와 권리도 무의미해질 수 있기 때문에 신체의 자유는 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 된다(헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌마193 결정 참조). 또한 행정청 내부에서의 사무처리지침이 행정부가 독자적으로 제정한 행정규칙으로서 상위법규의 규정내용을 벗어나 국민에게 새로운 제한을 가한 것이라면 그 효력을 인정할 수 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 918128 판결 등 참조).

군인사법 제59조의2 1항은 영창은 휴가 제한이나 근신 등으로 직무 수행의 의무를 이행하게 하는 것이 불가능하고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우에만 처분하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 헌법상 기본권 보장의 전제가 되는 신체의 자유의 중대성을 반영하여 신체구금이 불가피할 정도로 중대한 비위 행위에 한하여 예외적으로 허용될 수 있으며, 다른 모든 징계수단을 동원하여도 소용이 없는 경우에 한하여 보충적으로 적용될 수 있음을 규정한 것이다.

이러한 군인사법상 영창의 보충적 적용 규정이 있음에도 군인사법, 군인 징계령, 군인 징계령 시행규칙으로부터 위임받은 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령(이하 징계훈령이라 한다) 19조 제1항 및별표 6병에 대한 징계양정기준은 단지 비행의 정도가 중하고 중과실이거나, 비행의 정도가 가볍고 고의가 있는 경우에 해당하는 경우에도 병에 대한 징계처분으로 영창을 선택할 수 있게 되어 있다. 일반적으로 비난 가능성이 그다지 크지 아니한 중과실이나 가벼운 고의에 의한 비행을 저지른 병()까지도 휴가제한 등이 아닌 영창처분을 허용하는 것은 앞서 본 바와 같은 헌법과 법률에 위반된 법해석으로서 받아들일 수 없다. 그런데 징계훈령의 위 징계양정기준은 군인사법의 제한범위를 넘어서 반드시 필요한 경우가 아닌 때에도 영창처분을 하도록 규정되어 있어 상위 법령의 위임을 벗어나 국민에게 새로운 제한을 가하는 행정규칙에 해당한다고 볼 여지가 커 그 효력을 인정하기 어렵다. 따라서 위 징계훈령 조항은 이 사건 처분에 대한 징계 양정의 적정성에 대한 근거가 될 수 없다. 징계훈령 별표 9적법성 심사기준 및 국방부 인권담당관실 영창적법성 심사기준표 또한 마찬가지 이유로 상위 법령의 위임을 벗어난 것으로 보이며 그와 다른 점이 소명된 바 없다.

따라서 헌법과 헌법의 위임을 벗어나지 않는 한도에서 군인사법 제59조의2 1항을 비롯한 법령만이 직접 영창처분의 적정성을 판단하는 기준이 될 뿐이다. 헌법과 법률이 요구하는 신체 구금에 대한 보충성의 엄격한 기준에 비추어 살펴보면, 신청인이 영내에서 음주를 하였고, 부대 내에 허가받지 않고 핸드폰을 반입하여 통화를 하고, 간호 장교의 지시에 따르지 않았다는 징계 대상사실을 인정하더라도, 신청인에게 밀폐공포증이 있을 것으로 보이는 사정까지 고려하면, 군지휘권을 확립하고 복무규율을 유지하기 위하여 휴가 제한이나 근신 등의 징계로는 불가능하고 신청인을 10일 동안 구금하는 것이 불가피하다고 보기는 어렵거나 적어도 다툼의 여지가 있다고 할 것이다. 그 밖에 피신청인의 소명만으로는 이 사건 처분의 징계 양정이 적정하여 본안에서 법률적으로 다를 여지가 없음이 명백하다고 볼 수 없다.

2) 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분울 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당하고(대법원 1995. 3. 3. 선고 9255770 판결 등 참조), 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법 재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청 신청을 한 경우의 당해사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에도 미친다(대법원 1995. 7. 28. 선고 9420402 판결 등 참조).

신청인이 직접 이 사건 영창처분의 근거법령인 군인사법 제57조 제2항 본문 중 영창' 부분 및 제2호률 포함한 관련 규정(별지 관계법령 참조, 이하 이 사건 영창조항이라 한다)에 관하여 위헌법률심판제청을 신청하는 등으로 신청인의 본안소송 계속 중 위 근거법령에 대한 위헌결정이 있게 된다면, 위헌인 법률에 근거한 처분은 법률의 근거 없이 행하여진 처분으로 하자있는 처분이어서 이 사건 처분은 취소대상이 될 수 있다.

이 사건 영창조항은 다음과 같은 사정에 비추어 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위반되어 위헌이라고 볼 여지가 크다. 헌법 제12조 제3항 본문은 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 헌법 조항은 검사의 신청에 의하여라고 규정하고 있어 형사절차상의 체포·구속만을 염두에 두고 있는 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 위 규정의 취지는 모든 영장의 발부에 검사의 신청이 필요하다는 것이 아니다. 수사기관에 의한 강제처분의 경우에는 범인을 색출하고 증거를 확보한다는 수사의 목적상 적나라하게 공권력이 행사됨으로써 국민의 기본권을 침해할 가능성이 크고, 이에 따라 법관의 사전적 통제의 필요성이 강하게 요청되기 때문에. 위 규정은 수사단계에서의 영장주의를 특히 강조한 것이다. 아울러 위 규정에는 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정하여 다른 수사기관의 무분별한 영장 신청을 막고자 하는 취지도 포함되어 있다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌바28 결정 등 참조). 따라서 위 문언만으로 헌법 제12조 제3항이 형사절차 이외의 국가권력작용에 대하여 영장주의를 배제하는 것이라 볼 수는 없다.

영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데 있다(헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌가5 결정 참조). 우리 헌법 제12조 제3항은 현행범 등 일정한 예외를 제외하고는 인신의 체포·구금에는 반드시 법관이 발부한 사전영장을 제시하도록 규정하고 있는데, 이러한 사전영장주의 원칙은 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 국가의 모든 영역에서도 존중되어야 하고 다만 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 그 목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에만 형사절차에서와 같은 예외가 인정된다(대법원 1995. 7. 11. 선고 9321 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 9383 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 9656115 판결 등 참조).

영장주의는 그 형식과 절차를 불문하고 공권력의 행사로 국민의 신체를 체포·구속하는 모든 경우에 지켜야 할 헌법상의 원칙 내지 원리라고 보는 것이 타당하고, 따라서 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 원칙적으로 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용된다고 보아야 한다. 다만 행정작용의 특성상 영장주의를 고수하다가는 도저히 그 목적을 달성할 수 없는 경우에는 영장주의의 예외가 인정될 수 있으나, 영창처분은 병()의 의무위반을 이유로 한 징벌의 성질을 지닌 신체의 구속으로서 그 본질상 급박성을 요건으로 하지 않아 행정상 즉시강제와는 구별되므로, 영장주의 원칙의 예외에 해당한다고 볼 수도 없다.

그럼에도 병()에 대한 영창처분을 함에 있어 그 징계의결 요구, 징계의결 및 집행 과정에서 법관의 관여는 전혀 이루어지지 아니한다. 징계권자는 영창처분을 함에 있어 인권담당 군법무관의 적법성 심사의견을 통보 받은 후 그 심사의견을 존중하여 처분을 하여야 하지만, 인권담당 군법무관은 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판할 수 있도록 권한과 신분이 부여된 법관에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가 인권담당 군법무관의 심사의견은 징계사유에 해당되지 않는다는 의견을 제외하고는 존중의 대상이 될 뿐 구속력을 가지지 못한다(군인사법 제59조의2 2, 3, 5).

영창처분의 집행에 관하여 살펴보면, 병에 대한 징계를 행한 징계권자가 있는 부대나 함정 내의 영창에서 집행될 수 있으므로, 수사기관이나 교정기관 내 구속의 집행보다 처우가 보다 열악할 수 있고, 징계입창자가 형사범인 미결구금자와 분리 수용되어 있을 뿐 동일한 구금시설에 감금되어 있는 상태는 동일하다. 이러한 점에 비추어 영창 처분은 실질적으로 형벌과 다른 점이 없다.

또한, 병역법 제18조 제3항에 의하면 영창기간은 의무복무기간에 산입되지 않으므로, 영창처분을 받은 병은 영창처분으로 정한 기간 감금될 뿐만 아니라 영창기간만큼 의무복무기간이 늘어나는 추가적인 불이익을 받으므로, 영장처분은 수사절차상 구속에 비하여 실질적으로 보다 불이익한 효과를 갖는다고 볼 수도 있다.

영창 제도에 대한 문제점은 오랫동안 지적되어 왔고 영창 제도 자체를 폐지하자는 논의까지 이어지고 있다. 국회 국방위원회 법안심사소위원회는 2017. 9. 군 영창 제도를 폐지하는 대신 병에 대한 징계의 종류를 강등, 복무기간연장, 감봉, 휴가 단축, 군기 교육, 근신, 견책으로 다양화하는 내용을 담은 군인사법 개정안을 일부 수정하여 의결하였다. 국방부는 2018. 2. 군 사법개혁에 대한 시대적 요구에 부응하고 장병의 헌법상 권리와 인권을 실질적으로 보장하고자 군 사법개혁안을 마련하였고, 그 중 하나로 영장 없이 신체의 자유를 제한해 지속적으로 인권침해 논란이 제기되어 온 군 영창 제도를 폐지하는 등 병 징계제도를 정비할 것이라고 밝힌 바 있다.

위와 같이 행정기관에 의한 구속에 해당함에도 불구하고, 그러한 구속이 법관의 판단을 거쳐 발부된 영장에 의하지 않고 이루어지므로 이 사건 영창조항은 헌법 제12조 제3항 영장주의에 위반된다고 볼 여지가 크다. 또한 신체의 자유를 직접적·전면적으로 박탈하는 구금에 해당함에도 다른 징계수단으로 소용이 없을 경우에 시행되는 보충성 요건이 결여되어 과잉금지원칙에 위배된다는 지적과 함께, 장교와 부사관 등은 영창이라는 징계가 없고 병만 현재 영창을 징계의 한 종류로 유지하고 있어 평등원칙에 위반할 소지가 있는 등 여러 위헌 사유와 관련된 논란과 비판이 지속되고 있다. 이러한 사정에 비추어 영창은 그 근거법령이 위헌으로 판단될 가능성이 크다고 할 것이며, 위헌선언으로 인하여 이 사건 처분이 위법한 것으로 판단될 여지가 있다. 따라서 영창 제도의 위헌성의 측면에서도 이 사건은 본안청구가 승소가능성이 없음이 명백한 경우에 해당하지 않는다.

 

3. 공공의 복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지 여부

행정소송법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 집행정지의 장애사유로서의 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라 함은 일반적·추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다(대법원 2004. 5. 12.200341 결정, 대법원 2004. 5. 17.20046 결정 등 참조).

피신청인은 제대를 앞둔 장병의 경우 징계사유에 해당하는 행위를 하여도 집행정지가 인용되면 징계처분을 할 수 없게 되어 아무런 제재를 하지 못하고 전역을 하게 되고, 이러한 전례가 생길 경우 전역을 얼마 남겨두지 않은 장병에 대한 인력관리의 어려움이 가중되는 문제가 발생할 것이라고 주장한다. 그러나 피신청인이 주장하는 전역을 얼마 남겨두지 않은 장병에 대한 인력관리의 어려움은 군지휘권 확립에 대한 장애 요소로서, 군지휘권 확립이 구체적·개별적인 공익에 해당한다 하더라도 신청인이 주장하는 신체의 자유를 비롯한 헌법적 가치에 비하여 반드시 우선해야 하는 상당한 이유가 된다고 보기는 어렵다. 또한, 영창처분 집행이 이루어지기 전에 상당성 등 비례의 원칙을 준수하였는지 여부를 포함하여 본안청구를 다루어 볼 기회를 신청인에게 부여 할 수 없을 만큼 군지휘권 확립이 중대한 공익인지에 대하여 피신청인이 충분히 소명하였다고 볼 수 없다. 영창 제도의 위헌성 내지 이 사건 처분의 위법함에 대한 판단이 이루어지기 전 이 사건 처분에 의한 구금으로 직접적·전면적으로 침해당할 신청인의 신체의 자유와 징계처분을 할 수 없게 되어 신청인이 아무런 제재를 받지 아니하고 전역을 함으로써 침해되는 공익을 비교·형량하여 보더라도 피신청인이 내세우는 공공의 복리란 것이 더 중대하다고도 볼 수 없다. 이 사건에서 신청인의 전역 예정일까지도 본안에 관한 판결이 내려지지 않는다 하더라도 영창은 신체 구금으로 인한 신체의 자유를 전면적으로 박탈하는 징계인 점, 신청인이 한 징계대상행위에 대하여 다른 징계가 아닌 반드시 영창처분을 했어야 할 불가피한 사정이 보이지 않는 점, 영장 주의 위반 등 사유로 영창 제도가 위헌으로 선언될 가능성과 영창 폐지를 담고 있는 군인사법 개정안이 국회 국방위원회 법안심사소위원회를 통과한 것을 비롯하여 영창폐지에 대한 공감대가 상당히 형성되어 있는 점 등을 고려하면 달리 볼 수 없고, 그밖에 소명에 대한 책임이 있는 피신청인이 제출한 자료만으로는 이 사건 처분의 효력을 정지시킬 경우 공익에 중대한 해를 입힐 우려가 있다고 보기 부족하다.

 

4. 결론

그렇다면 이 사건 신청은 이유 있어 이를 받아들임이 타당하다 할 것인데, 1심결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이룰 취소하고, 이 사건 처분의 집행을 일시 정지하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

 

2018. 5. 30.

 

판사 배기열(재판장), 박재우, 박해빈

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