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판결전문 서울고등법원 2017노1967

의료법위반방조, 위증, 국회에서의증언·감정등에관한법률위반, 전기통신공사업법위반

판결

서울고등법원 제5형사부 판결

 

사건20171967 의료법위반방조, 위증, 국회에서의증언·감정등에관한법률위반, 전기통신공사업법위반

피고인A (**-**)

항소인쌍방

검사특별검사 박영수(기소), 특별검사보 이상민, 파견검사 호승진(공판)

변호인법무법인 (유한) ○○○, 담당변호사 ○○○

원심판결서울중앙지방법원 2017. 6. 28. 선고 2017고합197 판결

판결선고2017. 11. 30.

 

주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 피고인에 대하여 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 27, 34, 35, 40, 46, 47 기재 전기통신사업 법위반의 점은 각 무죄.

 

이유

1. 항소이유의 요지

. 피고인1)

1) 사실오인 및 법리오해

) 의료법위반방조의 점

B은 사람의 신체에 손을 대거나 올려놓을 뿐 지압이나 안마 기타 물리력을 동원해 신채를 주무르거나 누르지는 않는다고 일관되게 진술하였으므로 오B이 한 박근혜 전 대통령(이하 대통령이라고만 한다)에게 한 기치료는 의료행위에 해당하지 않는다.

 

[각주1] 항소이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 변호인의 의견서들은 항소이유를 보충하는 범위 내에서 살핀다.

 

) 의상대금 관련 위증의 점

C, D 등이 최순실로부터 의상대금 등을 받았다는 진술은 의상대금에 관하여 피고인이 탄핵심판에서 한 증언이 위증인지 여부와 관련이 없고, 대통령은 피고인 등을 통하여 최순실에게 의상대금을 전달하였다고 진술하였고, 최순실도 대통령으로부터 의상대금을 받았다고 진술하였으며, 또한 피고인은 대통령으로부터 받아 최순실 등에게 전달한 물건이 의상대금이라는 추측 내지 짐작을 말한 것이다, 따라서 피고인의 의상대금 관련 증언은 위증에 해당하지 않는다.

) 차명폰 관련 위증의 점

피고인이 정E에게 차명폰을 제공한 사실이 없으므로 피고인으로서는 정E이 차명폰을 사용하였는지 여부를 알 수 없고, 피고인의 증언 취지는 정E, F이 어떤 목적으로 차명폰을 사용하였는지 모른다는 것이어서 피고인의 차명폰 관련 증언 역시 위증에 해당하지 않는다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 1)은 너무 무거워서 부당하다.

. 검사

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

 

2. 판단

. 직권판단

검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ‘4. 위증의 점 부분을 다시 쓰는 판결 이유의 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 공소장 변경에도 불구하고 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) 의료법위반방조의 점

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대하여 기치료를 한 오B이 원심 법정에서 기치료라는 것은 팔, 다리, 머리, 목 등 과 같은 신체부위 중 손님이 뭉친 것 같다’, ‘답답하다라고 하는 부위에 손을 대고 누르거나 문지르는 등의 방법으로 기를 불어넣어 막힌 혈을 풀어줌으로써 통증을 완화시키고, 혈액순환을 촉진시켜 피로회복이 되도록 해주는 것이다, 대통령을 상대로 약 2시간 가량 머리부터 발끝까지 기치료를 해주었다, 어깨가 아프거나 손목이 아플 때 기치료를 받으면 통증이 완화되는 치료효과가 있다고 진술한 점 등을 종합하여 대통령이 오B으로부터 받은 기치료가 의료행위에 해당한다고 판단하였다.

원심이 설시한 사정에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, B이 당심 법정에서 기치료 받는 사람의 뭉친 부분에 손바닥을 갖다 대면 기가 통하여 뭉쳤던 것이 풀려나가고, 다 푼 후에는 사람 주먹보다 큰 돌을 데워 기치료 받는 사람의 등, 배 등 위에 올려놓기도 하는데, 모든 사람에게 그렇게 한다고 진술한 점2), B은 대통령도, 눈이 침침하고 이물질 같 은 게 아른아른 거리는 증상이 있었는데, 기치료를 통해 효과를 보았다고 진술한 점, 당심 증인 장G는 오B으로부터 기치료를 받았는데, 피를 뽑기도 했다고 진술한 점 등을 더하여 보면, B이 대통령에게 한 기치료는 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하고 따라서 의료인이 아닌 오B을 정식 출입절차 없이 청와대 대통령 관저로 데리고와 대통령에게 위와 같은 기치료를 하게 한 피고인의 행위는 의료법위반 방조에 해당한다. 그러므로 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

 

[각주2] B은 위 진술에도 불구하고 대통령에게는 돌 등의 도구를 사용한 사실이 없다고 진술하였다. 그러나 오B이 무면허 의료행위의 정범에 해당하는 점에 비추어 보면 대통령에게 한 기치료 행위를 있는 그대로 진술할 것이라고 기대하자는 어려워 보인다.

 

2) 의상대금 관련 위증의 점

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대하여 피고인이 2016. 10. 29. 참고인 조사를 받을 당시 최순실로부터 넘겨받은 의상의 대금은 누가 지급하였지 모르고, 최순실에게 의상을 넘겨받을 때 피고인이 최순실이나 또는 다른 사람에게 옷값을 지불한 사실이 없으며, 대통령이 옷을 가져 오라고 지시할 때 최순실에게 옷값으로 건네주라고 대금을 준 적도 없으며, 대통령이 옷을 가져오라고 지시할 때 돈이 아닌 무엇이라도 최순실에게 건네주라고 한 물건이 있었는지에 관하여 기억이 없다고 진술한 점, 피고인이 위 조사 당시에는 미처 피고인의 진술에 따른 대통령의 탄핵사건 및 형사사건에서의 불이익을 따져보지 못한 채 객관적 사실에 부합하는 취지로 진술하였다가 이후 대통령에게 이익이 되는 방향으로 진술을 번복하였다고 보는 것이 경험칙에 부합하는 점 등을 종합하여 피고인의 주장을 배척하고 피고인이 의상대금을 전달한 적이 없음에도 전달한 것으로 위증하였다고 판단하였다.

원심이 인정한 사정에다가 위 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 사정, 피고인은 당심 피고인신문에서 의상실이나 그 근처에서 최순실에게 돈이 든 봉투를 전달해 주었기 때문에 이를 의상대금으로 인식했다고 진술하였으나, 한편 대통령으로부터 장소를 특정하여 봉투를 주라는 지시는 받지 않았고 단지 갖다 주라는 말만 들었으며 그에 따라 피고인이 통화를 해서 최순실이 어디로 오라고 하면 그리로 가서 전달하였다고 진술하였다. 피고인은, 대통령이 의상대금이라는 언급은 물론 의상실에 가서 주라는 등의 언급도 하지 않았는데 최순실이 의상실이나 그 근처에서 봉투를 받았기 때문에 이를 의상대금으로 인식하였다는 것이나, 최순실이 만날 장소를 의상실이나 그 근처로 지정하였다는 사정만으로 봉투에 든 돈이 의상대금일 것이라고 인식하였다는 것은, 피고인의 연락을 받은 최순실이 전달물이 의상대금인 것을 알고 나아가 그것이 의상대금이기 때문에 반드시 의상실이나 그 근처에서 받았다는 것이 전제되어야 하는 바, 이러한 전제사실은 피고인이 경험하여 인식할 수 있는 영역 외의 사실인 점, 피고인은 위 참고인 조사 이후에 있은 특별검사의 피의자신문에서 최순실의 운전기사인 방H에게도 돈이 든 봉투를 건넸다고 진술하였으나, H은 피고인으로부터 쇼핑백을 받아 최순실에게 전달한 적은 있지만 돈은 아니었다고 진술한 점, 피고인이 대통령 의상과 관련하여 최순실이나 방H에게 돈을 전달한 적이 없는 이상, 의상대금을 지급한 적이 있느냐는 질문에 대하여 금액을 전달한 적은 있다고 한 피고인의 증언은 피고인의 기익에 반하는 것이 명백한 점 등을 더하여 보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

3) 차명폰 관련 위증의 점

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대하여 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인의 주장을 배척하고, 피고인이 정E, F이 차명폰을 사용하고 있다는 사실을 알고 있었음에도 그들이 차명폰을 사용하였는지 여부 또는 어떤 경위로 구입한 차명폰을 사용하였는지 여부 등에 관하여 알지 못한다는 취지로 허위로 증언하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다.

위 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 사정, 피고인이 45대의 차명폰을 마련하여 안F 등에게 제공한 점, 피고인은 정E, F과 업무상으로 통화를 자주하였고 그 과정에서 상대방의 전화번호가 계속 바뀌면서 전화번호를 저장하고 지우기를 반복하였던바, E, F이 차명폰을 사용한다는 것을 알았거나 알 수 있었던 점(피고인은 당심 피고인신문에서 정E이 사용한 전화번호 중 일부는 차명폰일 수 있겠다는 짐작을 하였다고 진술하였다), 청구인 측 대리인의 질문인 E 비서관도 마찬가지고 안F 비서관도 마찬가지로 스스로 보안상 필요하다고 생각해서 차명폰을 구입했겠네요?’에 대하여 피고인은 그건 제가 모르겠습니다. 그분들이 어떤 걸 썼는지는.’이라고 답하였는데, 이와 같은 증언은 정E, F이 차명폰을 썼는지 여부를 모르기 때문에 보안상 필요에 의하여 사용하였는지 등의 차명폰 사용목적도 모른다는 취지로 봄이 타당한 점 등을 종합해 보면, 피고인이 자신의 기억에 반하여 증언한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

 

3. 결론

그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.

다시 쓰는 판결 이유

범죄사실과 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 일부를 아래와 같이 수정하는 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

범죄사실 제5쪽 제8행의 대통령과’ ~ 10행의 있었다.’ 부분을 대통령과 최순실이 상호 은밀히 통화하거나 정E, F 등 비서관들과 은밀하게 통화할 수 있도록 안F 등 상급자들로부터 지시를 받고 지인 송I을 통하여 개통한 수 십대에 달하는 차명폰을 대통령, 최순실, F 등에게 제공하는가하면 정B과 사이에서도 각기 수시로 전화번호가 변경되는 차명폰으로 통화를 하였기 때문에 정E 비서관과 안F 비서관도 차명폰을 사용한다는 것을 알고 있었다.’로 고친다.

범죄사실 제6쪽 제9행의 별지 범죄일람표 기재별지 범죄일람표 기재(다만 순번 27, 34, 35, 40, 45, 46, 47은 제외)’로 고친다.3)

 

[각주3] 아래 무죄부분 참조, 순번 45는 원심에서 공소기각 결정함.

 

[피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간 도과 후에 제출한 2017. 9. 19.자 의견서 등에서 이 사건 공소사실 중 국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점 부분은, 국회의 고발이 기소조건이고 그 고발은 검찰총장의 지휘를 받는 일반 검사에게 접수되어야 하는데 특별검사에게 접수되어 부적법하고 이 부분 공소사실은 특별검사의 수사대상도 아니므로 이 부분 공소제기가 적법하지 않다고 주장하였다.

직권으로 살피건대, 박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(이하 국정농단 특별검사법이라 한다) 2조에서는 이 법에 따른 특별검사의 수사대상은 다음 각 호의 사건 및 그와 관련된 사건에 한정한다. 1. F 등 청와대 관계인이 민간인 최순실(최서원)과 최순득·G 등 그의 친척이나 차L 등 그와 친분이 있는 주변인 등[이하 최순실(최서원) 이라 한다]에게 청와대 문건을 유출하거나 외교 안보상 국가기밀 등을 누실하였다는 의혹사건, 3. 최순실(최서원) , M 전 청와대 정책조정수석비서관 등 청와대 관계인이 재단법인 미르와 재단법인 케이스포츠를 설립하여 기업들로 하여금 출연금과 기부금 출연을 강요하였다거나, 노동개혁법안 통과 또는 재벌 총수에 대한 사면·복권 또는 기업의 현안 해결 등을 대가로 출연을 받았다는 의혹사건, 8. 5호부터 제7호까지의 사건과 관련하여 안M 전 청와대 정책조정수석비서관, N 전 청와대 교육문화수석비서관, F 전 비서관 등 청와대 관계인, 전 문화체육관광부장관, P 전 문화체육관광부차관, Q 전 한국콘텐츠진흥원장 등 공무원과 공공기관 종사자들이 최순실(최서원) 등을 위하여 불법적인 방법으로 개입하고 관련 공무원을 불법적으로 인사 조치하였다는 의혹사건, 15. 1호부터 제14호까지의 사건의 수사과정에서 인지된 관련 사건’(나머지는 생략)이라고 규정하고 있다.

국정농단 특별검사법이 제2조에 정한 사건의 진상규명을 위한 것이고(1), 이해관계 충돌의 측면에서 일반 검찰제도로 다루기에 부적절한 사건에 대하여 일반 검사가 아닌 임시적이고 특별한 지위에 있는 검사를 임명하여 사건에 대한 수사와 기소를 담당하게 함으로써 공정성과 객관성을 담보하기 위하여 사건의 의혹 단계에서 입법된 점에 비추어 보면, 구채적인 사건이 특별검사의 수사대상이나 이에 기한 특별검사의 직무범위에 포함되는지 여부는 헌법상의 적법절차 원리나 형사절차의 법정주의 원칙에서 벗어나지 않는 한도 내에서 특별검사법의 입법 배경과 목적 및 법의 특수성 등을 감안하여 제2조가 규정하는 각호 사건과 사이에 합리적인 관련성이 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2002. 12. 24. 선고 20025296 판결 참조).

이 부분 공소사실은, 피고인이 박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사특별위원회(이하 국조특위라 한다) 증인으로 채택되어 국조특위 청문회에 출석하라는 국조특위 위원장의 증인출석 요구서를 받았음에도 정당한 이유 없이 세 차례에 걸쳐 청문회 증인으로 출석하지 않았다는 것이다.

국정농단 특별검사법 제2조에서 정한 각종 의혹사건 등을 국조즉위 청문회에서 조사하기 위하여 증인으로 출석요구를 받은 피고인이 국조특위 청문회에 불출석하여 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률을 위반하였다는 이 부분 사건은, 국정농단 의혹사건의 진상을 규명하기 위한 국정농단 특별검사법의 입법 배경과 목적 및 위법의 특수성을 감안할 때 국정농단 특별감사법 제2조에서 정한 각호의 사건, 특히 청와대 관계인 이 포함된 제1, 3, 8호에서 정한 의혹사건 및 제15호에서 정한 위 각 의혹사건의 수사 과정에서 인지된 관련 사건과 합리적인 관련성이 있는 사건으로 봄이 타당하다. 결국 이 부분 사건은 국정농단 특별감사법 제2조 본문에서 정한 다음 각호의 사건과 관련된 사건에 해당하므로 특별검사의 수사대상에 포함되고, 따라서 특별검사가 이를 수사 및 기소할 수 있는 이상 기소의 조건이 되는 고발을 접수할 수도 있다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.]

 

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 87조 제1항 제2, 27조 제1, 형법 제32조 제1(무면허 의료행위 방조의 점, R, B의 각 의료행위별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 국회에서의 증언 감정 등에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14757호로 개정되기 전의 것) 12조 제1(국회 증인 불출석의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1(위증의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 전기통신사업법 제97조 제7, 30조 본문, 형법 제30(전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공한 점, 징역형 선택)

1. 방조감경

형법 제32조 제2, 55조 제1항 제3(각 의료법위반방조죄에 대하여)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 38조 제1항 제2, 50(형이 가장 무거운 위증죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 집행유예

형법 제62조 제1

 

양형의 이유

피고인은 박R, B을 청와대에 출입시켜 대통령에 대한 무면허 의료행위를 하게 하였는데, 이로 인하여 대통령의 생명, 신체에 위험을 초래할 수도 있으므로 대통령을 가장 가까운 곳에서 수행하는 행정관 내지 대통령을 경호해야 할 경호관으로서는 해서는 안되는 행동이었고, 국회에서 열린 박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사특별위원회로부터 3회에 걸친 증인 출석요구를 받고도 정당한 이유 없이 청문회에 출석하지 않음으로써 국정농단사건의 진상 규명을 바라는 국민의 열망을 외면하였다, 피고인은 헌법재판소의 탄핵사건에 증인으로 출석하여 판시와 같이 위증을 하여 선서한 증인으로서의 의무를 저버리고 헌법재판소가 대통령 탄핵 여부를 심리·판단하는 것을 방해하였으며, 대통령, 최순실, 청와대 관계자 등에게 수십 개의 차명폰을 제공하여 이들이 서로 비밀리에 연락을 주고 받을 수 있게 하여 그 결과 최순실 등 민간인에 의하여 국정이 농단되게 하는데 일말의 책임이 있다. 이러한 사정을 고려하면 피고인을 무겁게 처벌해야 함이 마땅하다.

그러나 피고인은 대통령의 공식 및 비공식 업무를 수행하는 청와대 행정관 등으로 일하였는데, 피고인의 지위, 업무 내용 등에 비추어 보면 대통령이 되기 전에 받았던 무면허 의료행위를 청와대 내에서도 받으려고 하는 대통령의 의사 내지 지시를 거부하기 어렵고, 그러한 기대가능성도 매우 낮아 비난가능성도 낮다고 볼 수밖에 없는 바, 그 궁극적인 책임은 대통령 자신에게 있다. 게다가 이 사건 무면허 의료행위의 정범들은 기소조차되지 않아 그에 대한 처벌을 받지 않을 것으로 보인다. 수십 대의 차명폰을 제공한 것 역시 대통령의 묵인 아래 공소사실에 적시된 안F 등 청와대 대통령비서실 상관의 지시에 따라 한 것으로 보이고, 만약 피고인이 청와대 대통령비서실에서 상당한 지위를 가지고 있었다면 자기 손으로 차명폰을 개통·제공하는 등의 행위는 하지 않았을 것으로 보인다. 피고인이 위증한 것은 앞서 본 바와 같이 큰 잘못이나, 위증한 사항이 대통령 탄핵 여부를 좌우하는 것은 아니었고 헌법재판소는 피고인의 위증에도 불구하고 탄핵결정을 하였다. 무엇보다 국정농단 특별검사법 제2조 제1호 내지 14호에서 정한 각종 의혹사건에 피고인이 관여한 부분이 공소사실에 포함 되어 있지 않아 피고인을 위 의혹사건의 주범 또는 공범으로 볼 수는 없다. 피고인은 자신의 행위로 인하여 초래된 결과에 대하여 깊이 뉘우치고 반성하고 있으며, 이 사건으로 청와대 경호실 경호관에서 파면되었다.

이 모든 사정과 피고인이 저지른 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 등을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.4)

 

[각주4] 검사는 원심의 양형기준 적용이 다수범죄의 처리기준에 따른 것인지 불분명하다고 주장하나, 양형기준이 설정된 범죄와 그렇지 않은 범죄 사이의 형법 제37조 경합범에 관하여는 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한에 따르는 것이고, 그 상한은 양형기준이 설정되지 않은 범죄 때문에 양형기준을 적용할 수는 없으므로 원심이 양형기준 다수범죄의 처리기준을 적용함에 있어 잘못이 있다고 볼 수 없다.

 

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2014. 12.경부터 2016. 2.경까지 별지 범죄일람표 순번 27, 34, 35, 40, 46, 47 기재와 같이 송I을 통해 김S, T, U 등 타인의 명의로 총 6대의 차명폰을 개통하여 대통령, 최순실 등에게 제공하였고, 이로써 피고인은 송1 및 김S 등 차명폰 명의 제공자돌과 공모하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신 역무를 타인의 통신용으로 제공하였다는 것이다.

피고인이 당심에서 위 각 차명폰 명의자인 김S, T, U을 모르고 공범 송I도 이들을 모른다고 주장하는 점, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 또는 송I이 김S, T, U을 알아 이들의 명의로 차명폰을 개통했다고 단정할 수 없는 점, 따라서 피고인이 원심에서 이 부분 공소사실에 대하여 한 자백이 신빙성아 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범행을 저질렀다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소 사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

  

판사 윤준(재판장), 이현석, 이규영

미국변호사