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판결전문 서울고등법원 2016노2694

모해위증

판결

서울고등법원 제7형사부 판결

 

사건20162694 모해위증

피고인AA (*****-2******), 국회의원

항소인검사

검사강범구(기소 및 공판), 박성민, 류국량, 홍희영(공판)

변호인법무법인 이우스(담당변호사 김정호, 장은백), 법무법인 도시(담당변호사 이금규, 김대일, 박종철, 유원정, 이관욱)

원심판결서울중앙지방법원 2016. 8. 26. 선고 2015고합744 판결

판결선고2017. 11. 1.

 

주문

검사의 항소를 기각한다.

 

이유

1. 공소사실의 요지

별지 기재와 같다.

2. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

피고인이 서울지방경찰청장(이하 서울청장이라 한다) BB의 공직선거법위반 및 직권남용권리행사방해 등 형사사건(이하 위 형사사건을 관련사건이라 한다)의 제1심 및 항소심에서 증인으로 출석하여 한 공소사실 제2항 내지 제5항 기재의 각 증언은 아래 내지 항에서 보는 바와 같이 객관적 사실관계에 부합하지 않으며 피고인의 기억에도 반하는 허위의 진술인바, 피고인의 위와 같은 각 증언은 모해위증죄를 구성한다.

그럼에도 원심은 위 각 증언이 피고인의 기억에 반하는 허위의 진술이라고 단정할 수 없다거나 경험한 사실에 대한 법률적 평가 또는 단순한 의견에 불과한 부분으로 위증죄에서 말하는 허위의 공술에 해당하지 않는다는 이유 등으로 공소사실 전부를 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2012. 12. 12.경 압수수색영장을 신청하지 못한 경위 관련 증언(공소사실 제2)

원심은, ‘BB2012. 12. 12. 14:59경 피고인에게 전화하여 압수수색영장을 신청하지 말라고 지시하였다는 피고인의 증언 부분(이하 BB의 전화 관련 증언이라 한다)은 객관적 사실관계나 김BB의 진의와 차이가 있다 하더라도, 피고인의 입장에서 김BB의 발언을 압수수색영장을 신청하지 말라는 것으로 인식하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 단정할 수 없다고 판단하였다.

그러나 신빙성 있는 김BB의 진술 등 증거에 비추어 보면 김BB의 발언은 단지 피고인율 격려해 주는 취지일 뿐 압수수색영장을 신청하지 말라는 내용이 아니며, 당시의 정황에 비추어 볼 때 피고인이 김BB의 발언을 위와 같이 잘못 인식할 수는 없었다. 또한 설령 피고인의 입장에서 김BB의 발언을 압수수색영장을 신청하지 말라는 취지의 지시로 잘못 인식하였다 하더라도, 피고인의 증언 내용은 이와 같이 주관적으로 인식을 하였다는 취지가 아니라 BB이 압수수색영장을 신청하지 말 것을 명시적으로 발언 또는 지시하였다'는 취지이다. 그러므로 어느 모로 보나 이 부분 피고인의 증언은 허위의 진술에 해당한다.

다음으로, 원심은, BB의 전화 관련 증언과 관계된 그 밖의 간접적인 사정에 관한 증언으로 이 부분 공소사실에 포함된 부분, 즉 피고인이 김BB의 전화상 지시를 이CC에게 보고했을 때의 상황, 압수수색영장 신청 철회에 관한 브리핑 경위 등에 관한 피고인의 증언 부분 역시 허위라고 단정할 수 없으며, 나아가 피고인의 전체적인 증언 취지에 비추어 볼 때 이 부분 증언은 부수적인 정황에 관한 내용에 불과하거나 경험한 사실에 대한 주관적 평가 또는 단순한 의견 개진에 해당하여 위증에 해당하지 않는다고 판단하였다.

그러나 피고인의 이 부분 증언은 모두 피고인이 경험한 사실 자체에 관한 것으로 그 내용이 객관적 사실관계에 부합하지 않을 뿐만 아니라 관련사건에서 핵심적인 간접 사정으로 다투어진 것으로 단순히 부수적인 정황에 관한 것이라거나 주관적 평가 또는 의견 개진에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 이 부분 증언 역시 위증에 해당한다.

2012. 12. 13.경 김DD이 컴퓨터 임의제출 과정에서 컴퓨터 내 특정 정보만을 제출하겠다고 이야기한 바 없다는 증언(공소사실 제3)

원심은, ‘DD이 컴퓨터를 임의제출하면서 임의제출의 범위를 제한한 바가 없다는 취지의 이 부분 피고인의 증언은 경험한 사실 그 자체에 대한 것이 아니라 이에 대한 법률적 평가에 관한 견해를 표명한 것이라는 이유로 기억에 반하는 허위의 진술에 해당하지 않는다고 판단하였다.

그러나 김DD이 임의제출의 범위를 제한하였음이 명백하므로 피고인의 증언은 객관적 사실관계에 부합하지 않는다. 또한 피고인의 증언은 단지 법률적 견해 표명에 그치는 것이 아니라 그러한 법률적 견해의 근거가 되는 사실관계의 존부, 즉 임의제출 당시 그 범위를 제한한다는 이야기가 있었는지, 이를 피고인을 비롯한 경찰들이 인지하였는지 등에 관련된 것으로 피고인이 경험한 사실에 관한 것이며, 제반 정황상 김DD이 임의제출 범위를 제한하는 의사를 표시한 사실을 피고인이 인지하고 있었다고 보이므로, 결국 피고인의 증언은 허위의 진술에 해당한다.

2012. 12. 14.경 서울지방경찰청1)이 디지털 증거 분석과정에서 김DD이 지정하는 파일만 열람하려고 하였다는 증언(공소사실 제4)

 

[각주1] 이 부분 공소사실에 포함된 피고인의 증언은 서울지방경찰청이 아니라 EE’이 위와 같이 디지털 증거 분석과정에서 분석 범위를 제한하려고 하였다는 취지인데, 다만 제목은 공소사실의 해당 부분 제목과 동일하게 위와 같이 기재하도록 한다.

 

원심은, ‘피고인과 전화 통화 당시 김DD이 동의하는 부분만이 아니라 임의제출물 전체를 열람·분석하겠다고 설명하였다는 취지의 김EE의 진술의 신빙성을 인정할 수 없으며, 피고인이 김EE과의 전화 통화 당시 김EE으로부터 임의제출자인 김DD이 지정한 전자정보의 범위 내에서만 탐색이 가능하다는 설명을 듣고 이를 DD이 동의한 전자정보만 열람·분석하여야 한다는 취지로 인식하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보아 같은 취지의 이 부분 피고인의 증언이 허위라고 단정할 수 없다고 판단하였다.

그러나 원심의 판단은 김EE의 진술의 신빙성을 인정한 관련사건의 판단에 정면으로 배치되며, 제반 정황에 비추어 보면 김EEDD의 동의 여부를 불문하고 임의제출물 전체를 열람·분석해야 한다는 견해를 가지고 있었던 것으로 보여 김EE이 피고인에게 이 부분 증언 내용과 같은 취지로 설명을 하였을 여지는 없으므로, 결국 피고인의 이 부분 증언은 허위의 진술에 해당한다.

2012. 12. 16.경 서율지방경찰청의 중간수사결과 발표 강행 관련 증언(공소사실 제5)

원심은, FF이 원심 법정에서 CC으로부터 후회하고 있다는 말을 들은 것 같다고 진술한 점 등에 비추어 보면 수서경찰서장 이CCBB으로부터 전화를 받고 엉겁결에 수사결과를 발표한 일을 후회한다고 하FF에게 이야기한 사실을 하FF으로부터 들었다는 취지의 피고인의 이 부분 증언이 기억에 반하는 허위의 진술이 라고 단정할 수 없다고 판단하였다.

그러나 하FF의 원심 법정 진술은 단순히 CC이 후회하고 있다는 말을 들은 것 같다는 취지에 불과하며, 오히려 하FF은 피고인의 이 부분 증언과 같이 구체적인 사실관계를 들은 바는 없다고 명백히 진술하고 있다. 또한 이CC은 하FF에게 위와 같은 이야기를 한 적이 없다고 진술하고 있으며, 피고인 및 하FF과 함께 근무한 박GG 역시 위와 같은 구체적인 사실관계를 들은 바가 없다고 진술하고 있다. 따라서 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인의 이 부분 증언은 객관적 사실관계에 부합하지 않는 것으로 기억에 반하는 허위의 진술에 해당한다.

 

3. 판단

. 관련 법리

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006735 판결 등 참조).

그리고 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문의 취지, 증인이 행하여진 경위 등율 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 하며(대법원 2001. 12. 27. 선고 20015252 판결 등 참조), 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 진술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 기인한 경우에는 위증이 될 수 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 952864 판결 등 참조).

또한 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없다(대법원 1996. 2. 9. 선고 951797 판결 등 참조).

. 구체적 판단

1) 2012. 12. 12.경 압수수색영장을 신청하지 못한 경위 관련 증언(공소사실 제2)

) 기초사실

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거(이하 이 사건 증거라 한다)에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.

2012. 12. 11. 18:40경 민주통합당(이하 민주당이라 한다)이 국가정보원(이하 국정원이라 한다) 소속 직원인 김DD의 제18대 대통령 선거 관련 불법 선거운동 사실을 112로 경찰에 신고하였고, 그 무렵 김DD의 주거지인 오피스텔 입구에 민주당 관계자 등이 운집하여 위 오피스텔 내에 있는 컴퓨터, 휴대폰 등 증거자료의 확보를 요구하기에 이르렀다.

항의 사건을 담당하게 된 수서경찰서 소속 수사팀[지능범죄수사팀(이하 지능팀이라 한다)과 사이버팀 소속 경찰관들로 구성되었다]2012. 12. 12. 아침에 컴퓨터, 휴대폰 등 증거자료에 대한 압수수색영장 신청 여부에 관한 회의를 거쳐 범죄 혐의에 관한 소명자료가 부족하지만 사안의 중대성을 고려하여 일단 영장을 신청하기로 하였고, 이에 지능팀장 김HH와 팀원 전II2012. 12. 12. 10:30경 영장 신청을 위해 서울중앙지방검찰청으로 출발했다.

이에 수서경찰서장 이CC은 서울청장 김BB에게 현장이 긴박하므로 대치 상황을 해결해야 하고, 민주당이 컴퓨터를 확보해 달라는 요구를 하고 있으므로 경찰이 아무 조치도 하지 않고 있는 것은 문제가 있다. 영장 신청 요건이 조금 부족하지만 영장을 신청하는 것이 옳다.”라는 취지로 보고하였고 김BB도 이를 승인하였다.

BB은 경찰청장 김JJ에게 수서경찰서에서 압수수색영장을 신청한다는 보고를 하였는데, JJ은 이미 경찰청 지능범죄수사과장 김KK로부터 수서경찰서가 영장을 신청할 방침이라는 사실과 함께 영장 요건에도 맞지 않고.,대검찰청에서도 요건이 되지 않으니 영장을 신청하더라도 기각한다고 하였다.’라는 내용의 보고를 받은 상태였다. 이에 김JJ은 김BB에게 영장 신청은 법과 원칙에 따라야 할 것이고, 수사권 조정에도 맞지 않다. 괜히 공 떠넘기기 식으로 가면 안 된다.”라면서 영장 신청을 재검토할 것을 지시하였다.

BB은 위와 같은 김JJ의 영장 신청 보류 지침을 이CC에게 전달하였는데, CC은 이미 위 김KK로부터 충분한 소명이 없는데 어떻게 신청을 하느냐, 영장 신청이 남발되면 경찰수사권 조정에 악영향을 미칠 수 있다. 검찰에서도 반대의견을 표출한다. 책임 떠넘기기 아니냐.”라며 영장 신청이 적절치 못하다는 경찰청의 의견을 전달받은 상태였다.

CC2012. 12. 12. 11:00경 영장 신청을 위해 서울중앙지방검찰청에 가 있던 김HH에게 전화하여 영장 신청을 보류하고 수서경찰서로 복귀할 것을 지시하였고, HH와 전II은 일단 수서경찰서로 복귀하였다가 당일 접수될 민주당의 고발장 및 추가 증거자료를 검토하여 압수수색영장 신청 여부를 다시 결정하기로 하였다.

BB2012. 12. 12. 14:59경 수서경찰서 수사과장인 피고인에게 전화를 하여 약 4분 동안 통화하였다.

민주당은 2012. 12. 12. 15:30 ~ 15:50경 수서경찰서에 김DD에 대한 고발장 및 추가 증거자료를 제출하였는데, 그 고발장이나 추가 증거자료에도 범죄혐의를 소명할 만한 충분한 자료는 포함되어 있지 않았다. 결국 수서경찰서는 압수수색영장을 신청하지 않기로 최종 결정하고 2012. 12. 12. 17:30범죄혐의 소명을 위한 자료가 전혀 없어 영장을 신청하지 않았다는 취지의 브리핑을 하였다.

) 위증죄 성립 여부에 관한 판단

이 부분 피고인의 증언은 김BB의 전화 관련 증언 및 이와 관계된 그 밖의 간접적인 정황에 관한 증언, 즉 피고인이 김BB의 전화상 지시를 이CC에게 보고했을 때의 상황, 압수수색영장 신청 철회에 관한 브리핑 경위 등에 대한 증언으로 구분되는바, 이하에서는 위 각 증언 부분의 허위성 여부를 개별적으로 판단하도록 한다.

(1) BB의 전화 관련 증언 부분

위 기초사실에서 본 압수수색영장 신청 및 철회 경과에 관한 사정에다가 이 사건 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 더하여 보면 비록 김BB이 피고인에게 압수수색영장을 신청하지 말라고 지시한 것으로 인정할 수는 없다 하더라도, 적어도 피고인의 입장에서는 김BB의 전화상 발언이 사실상 압수수색영장을 신청하지 말라는 지시라고 주관적으로 인식하고 그러한 인식 내용을 그대로 증언하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 결국 이 부분 증언이 피고인의 기억에 반하는 허위의 진술이라고 단정할 수 없다.

() BB은 관련사건 및 원심 법정에서 위 압수수색영장 신청 전날 있었던 민주당의 신고 및 김DD의 오피스텔 앞 인파 운집 사건 당시 피고인이 잘 대처해 준 것에 대하여 피고인을 격려해 주기 위하여 전화를 하였을 뿐 압수수색영장 철회를 지시한 적은 없다는 취지로 일관되게 진술하고 있으며, BB의 전화상 발언이 객관적으로 압수수색영장 철회 지시'에 해당한다고 인정할 자료는 없다.

() 그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 적어도 피고인의 입장에서는 김BB의 일부 발언이 사실상 압수수색영장 철회 지시'에 해당한다고 주관적으로 인식할 수 있었다고 보인다.

피고인은 김BB내사사건에는 강재수사가 적질하지 않은 점검찰의 영장 기각 가능성등 두 가지 사유를 언급하면서 압수수색영장을 신청하지 말라고 하였다는 취지로 김BB의 발언 내용을 구체적으론 일관되게 진술하고 있다.

BB 역시 기본적으로 피고인율 격려하는 내용으로 전화 통화를 하였다고 진술하면서도 검찰의 영장 기각 가능성을 언급한 기억이 있다’, ‘내사사긴 부분은 언급한 기억이 없다는 취지로 진술하는 등 피고인의 진술에 부합하거나 이에 배치되지 않는 진술을 하고 있다.

이처럼 김BB이 피고인에게 검찰의 영장 기각 가능성등 압수수색영장을 신청하지 말아야 하는 사유를 전화로 언급하였음이 명백하고, 당시 전화가 약 4분의 짧지 않은 시간 동안 계속되었는데 주로 김BB이 발언하고 피고인은 대부분 이를 듣고 있었던 점 등에 비추어 보면 당시 김BB이 피고인에게 압수수색영장 신청이 잘못 되었다는 점과 당일 오전에 수사팀이 영장을 신청하지 않고 복귀한 일의 당위성 등에 관하여서도 상세하게 발언을 하였을 가능성이 매우 크다.

그렇다면 설령 김BB이 위와 같은 발언을 한 의도가 당시 상황을 실명하고 피고인의 이해를 구하기 위한 차원이었고 피고인에게 영장 신청 철회를 직접적으로 지시하기 위한 것이 아니었다 하더라도, 서울청장인 김BB과 서울 수서경찰서 소속 경찰관인 피고인 사이에 직무상 상명하복 관계가 존재하는 점, 위 전화 이전까지는 피고인과 김BB 사이에 개인적 친분이나 교류가 일체 없었고 위 전화를 통하여 최초로 대화를 나누게 된 점, 이러한 상황에서 김BB이 영장 신청에 대한 부정적 측면을 강하게 언급한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 입장에서는 김BB이 피고인을 단순히 격려하기 위한 목적보다는 압수수색영장 신청을 원하지 않는 경찰청 수뇌부의 의사를 전달 하고자 하는 직무상 필요 때문에 위 전화를 하였다고 인식하는 것이 자연스러우며, 또한 이와 같은 상급자의 직무상 발언을 단순한 상황 설명이나 개인적 의견 개진으로 받아들이기 보다는 그 발언의 취지에 따라 피고인이 직무를 수행할 것을 요구하는 일종의 직무상 지시로 이해하였을 개연성이 크다.

() 한편 관련사건에서의 피고인의 증언 내용은, BB으로부터 영장신청을 하지 말라는 전화를 받은 사실이 있는가요라는 검사의 질문에 , 맞습니다라고 진술하고, BB은 피고인에게 무슨 말을 했나요라는 검사의 질문에 제가 먼저 말한 것은 없고, 서울청장으로부터 압수수색영장을 신청하지 말라는 내용을 들었을 뿐 입니다라고 진술하고, BB이 피고인에게 직접 전화할 정도로 당시 다급한 상황이었고 그런 분위기였나요-라는 검사의 질문에 상황 자체는 다급했던 것 같습니다. 무엇인가 저희 수서서에 압수수색영장 신청 방침에 대해서 자꾸 못마땅해 하는 그런 분위기가 전해졌습니다라고 진술하였다는 것이다.

그런데 위와 같은 내용 자체로 보더라도 피고인의 증언은 김BB의 발인을 그대로 묘사하거나 이를 전언한 것이 아니라, ‘BB의 전화는 (결국) 압수수색영장을 신청하지 말라는 내용이었다’. ‘압수수색영장 신청을 못마땅해 하는 분위기였다는 취지로 김BB의 발언의 요지를 피고인의 입장에서 정리하거나 자신이 느끼는 발언의 전반적인 분위기를 서술한 것으로 보이며, 피고인이 위 ()항과 같은 인식을 가지고 있었던 이상 이러한 증언은 자신의 인식에 부합하는 것일 뿐만 아니라 김BB의 구체적 발언에 대한 주관적 평가 또는 개인적 의견 개진에 불과하여 위증에 해당한다고 볼 수 없다. 다만 검사의 질문 취지는 김BB이 피고인에게 말한 구체적 내용을 묻는 것으로 볼 여지가 있으나, 피고인에 대한 증인신문 경과나 전체적인 증언 취지 등에 비추어 보면 피고인이 검사의 질문 취지를 잘못 이해하여 김BB의 발언 요지와 그 분위기를 증언하였을 가능성을 배제할 수 없으므로 피고인의 증언이 허위라고 단정할 수는 없다.

(2) 그 밖의 간접적인 사정에 관한 증언 부분

() 피고인이 김BB의 전화상 지시를 이CC에게 보고했을 때의 상황에 관한 증언

이 부분 피고인의 증언은 피고인이 김BB의 전화상 지시를 수서경찰서장 이CC에게 보고했는데, CC오전에는 김BB이 영장 신청에 동의하였다가 오후에 입장이 바뀌어 설득이 되지 않으며 화를 냈다고 말하였다는 취지이다.

이에 대하여 이CC피고인으로부터 김BB과의 전화 통화 사실을 보고받은 적도 없고, 자신은 김BB의 영장 보류 지시에 공감하였을 뿐만 아니라 김BB이 화를 낸 사실도 없다는 취지로 피고인의 증언과 반대되는 진술을 하였다.

그런데 이 사건 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면 이CC의 위 진술은 신빙성이 떨어져 믿기 어렵고, 피고인이 실제로 이CC에게 김BB과의 전화 통화 사실을 보고하고 이CC으로부터 위와 같은 말을 들었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 부분 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 단정할 수 없다.

피고인은 앞서 본 바와 같이 김BB으로부터 피고인 등 수사경찰서 수사팀이 진행하던 압수수색영장 신청을 철회하라2)는 취지의 전화를 받았다. 그렇다면 피고인으로서는 김BB의 지시에 따라 압수수색영장 신청을 철회할지 여부에 관하여 직속상관인 이CC과 상의하는 절차가 당연히 필요하였을 것으로 보이며, 특히 피고인온 김BB과의 전화 통화가 있기 전인 2012. 12. 12. 오전 무렵 수서경찰서 외부에 위치하고 있었고, CC이나 김HH, II 등 압수수색영장 신청에 관여했던 사람들로부터 영장 신청이 보류된 상황을 전해 듣거나 보고받지도 못한 상태3)였으므로, 피고인으로 서는 김BB의 위와 같은 갑작스런 영장 신청 철회 지시 사실을 이CC에게 보고하는 것이 불가피하였을 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인으로부터 김BB과의 전화 통화 사실을 전혀 보고받지 못하였다는 이CC의 진술 부분은 납득하기 어렵다.

 

[각주2] 물론 이는 앞서 본 바와 같이 피고인이 주관적으로 인식한 내용이다.

[각주3] CC, HH, II2012. 12. 12. 오전 영장 신청을 보류하고 수서경찰서로 복귀한 사실을 위 전화 통화 이전에 피고인에게 별도로 알려 준 기억이 없다는 취지로 일치하여 진술하고 있다. 또한 위 오전 무렵 피고인과 김HH가 전화 통화를 한 통화내역이 나타나기는 하나, 위 전화 통화 당시 영장 신청 보류 사실을 피고인이 둘이서 알게 되었음을 인정할 증거도 없다.

 

CC 역시 원심 법정에서 영장을 신청한 것이 책임 떠넘기기라는 (BB) 말이 충격적인데, “경찰에서 (DD 오피스텔 앞의) 대치상황을 그냥 지켜만 보고 있을 수도 없지 않느냐”, “여러 가지 상황을 고려해서 영장을 신청할 수밖에 없었다(BB에게) 설명을 하였습니다. 민주당 측에서 추가로 증거자료를 제출하겠다는 연락이 왔었기 때문에 일단 영장을 가지고 돌아오도록 조치를 취했습니다’, ‘피고인 등 수사팀 직원들에게 압수수색영장 신청에 대한 서울청의 분위기가 바뀌었다는 이야기를 한 적이 있다는 취지로 진술하였다. 이러한 진술에다가 김BB2012. 12. 12. 아침에는 수서경찰서의 영장 신청 방침에 동의하였다가 당일 오전 곧바로 입장을 바꾸어 영장 신청 보류를 지시한 사정 등을 더하여 보면, 설령 이CC이 최종적으로는 김BB의 영장 보류 지시에 공감을 하여 스스로 영장 신청을 철회하였다 하더라도, BB과의 전화 통화 당시에는 위와 같이 수서경찰서의 영장 신청 근거와 그 필요성을 실명하며 일시적으로 논쟁을 벌였을 수도 있으며, 그 과정에서 김BB이 언성을 높이는 등 이CC 입장에서 화를 내는 것과 같은 모습을 보였을 가능성을 배제할 수 없다.

특히 위 기초사실에서 본 바와 같이, BB이 이CC에게 전화를 하여 영장 신청 보류를 지시하였을 당시에는 이미 수서경찰서 수사팀이 영장을 신청하기 위하여 검찰청으로 출발한 상태였는데, 이러한 상황에서 영장 신청을 보류하고 수사팀을 복귀시키는 것은 매우 이례적인 일이며, 당해 수사를 책임지고 있는 이CC이 김BB의 지시에 대하여 아무런 의견 제시 없이 곧바로 이에 응하여 수사팀을 복귀시켰다고 는 보이지 않는다.

CC은 김BB으로부터 영장 보류에 관한 전화를 받은 사실을 수사팀원들에게 말한 사실이 없다고 진술하고 있고, , 항의 사정에 비추어 볼 때 이CC이 김BB과의 전화 통화 사실을 굳이 수사팀원들에게 언급할 이유도 없었다고 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이CC과 김BB 사이의 전화 통화 사실을 2013. 5. 8. 관련 사건의 검찰 조사 당시부터 일관되게 진술하고 있는데, 이는 피고인이 자신과 김BB 사이의 전화 통화 사실을 이CC에게 보고하는 과정에서 이CC으로부터 김BB이 이CC에게도 전화를 하였다는 사실을 전해 들었기 때문일 가능성이 크며 김BB이 피고인에게만 위 전화 통화 사실을 먼저 말해준 것으로 보이지는 않는다.

한편 이 부분 증언과 관련하여, 피고인은 BB과의 전화 통화 당시 지능팀 사무실에 있었다는 취지로 진술하고, 이에 반하여 이CC, HH, II, LL전화 통화 사실 자체를 모른다', ‘피고인이 전화를 받았는지 기억나지 않는다'는 취지로 진술하고 있다. 그런데 위 이CC, HH, II, LL의 진술 내용을 보면 이러한 진술만으로 전화 통화 장소에 관한 피고인의 위 진술 부분이 허위라고 곧바로 단정하기 어렵다. 또한 전화 통화 장소에 관한 위 진술 부분은 부수적, 지엽적 사정에 관한 것으로 이 사건 수사 당시의 상황, 수사와 증언 사이의 시간적 간격 등을 고려할 때 피고인이 착오로 잘못 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 설령 위 진술 부분이 객관적 사실에 부합하지 않는다 하더라도 이리한 사정만으로 피고인이 김BB의 전화상 지시를 이CC에게 보고한 사실 및 이때 이CC이 발언한 내용에 관한 피고인의 이 부분 증언이 당연히 허위라고 단정할 수는 없다.

() 압수수색영장 신청 철회에 관한 브리핑 경위에 대한 증언

이 부분 피고인의 증언은, 수서경찰서가 김DD의 컴퓨터 등 증거자료에 대하여 압수수색영장을 신청하지 않는다는 브리핑을 하게 된 경위를 묻는 검사의 질문에 대하여 BB으로부터 전화를 받고 압수수색영장 신청에 관한 수서경찰서의 입장이 바뀌었고 이에 따라 압수수색영장을 신청하지 않는다는 보도자료를 준비하여 브리핑을 했다는 취지로 진술한 부분이다.

수서경찰서가 2012. 12. 12. 아침에는 압수수색영장을 신청하기로 하였다가 당일 오후 방침을 바꾸어 이를 신청하지 않기로 결정하였음은 앞서 본 바와 같은데, 검사가 질문한 위와 같은 방침 변경의 경위또는 이유는 실제로 발생한 객관적 사실관계 그 자체라기보다는 발생한 사실과 관련된 인과관계의 분석과 판단을 수반할 수밖에 없는 내용이며, 수사경찰서의 영장 신청에 관한 방침 변경의 경위가 BB의 전화상 지시라고 언급한 피고인의 위와 같은 진술 역시 자신이 경험한 일련의 사건에 대한 인과관계를 분석하여 주관적 판단을 진술한 것이라고 볼 수 있다.

따라서 이 부분 피고인의 증언은 객관적 사실관계에 대한 주관적 평가 내지 의견을 개진한 것에 불과하므로 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위증죄를 구성하는 허위의 공술에 해당하지 않는다.

) 소결

그렇다면 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

2) 2012. 12. 13.경 김DD이 컴퓨터 임의제출 과정에서 컴퓨터 내 특정 정보만을 제출하겠다고 이야기한 바 없다는 증언(공소사실 제3)

이 부분 피고인의 증언은 DD이 컴퓨터 임의제출 과정에서 “201210월 이후 3개월 동안 문재인, 박근혜 후보에 대한 비방, 지지 글에 대해서만 확인을 원한다는 말을 한 사실은 없다는 증언과 DD이 컴퓨터 임의제출 과정에서 특정한 범위의 전자정보만 임의제출한다는 의사를 표시한 사실이 없으며, DD의 의사를 그와 같이 해석할 수 있는 상황도 전혀 없었다는 증언으로 구분되는바, 이하에서는 위 각 증언 부분의 허위성 여부를 개별적으로 판단하도록 한다.

) DD이 임의제출 범위 제한에 관한 말을 한 사실이 없다는 증언

이 사건 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면 김DD이 임의제출서에‘201210월 이후 3개월 동안 문재인, 박근혜 후보에 대한 비방, 지지 글에 대해서만 확인을 원한다는 취지의 기재를 한 사실은 인정되나, 나아가 김DD이 구두로 같은 취지의 발언을 한 것으로 보이지는 않으므로, 이 부분 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 볼 수는 없다.

2012. 12. 13. 임의제출 당시 현장상황을 촬영한 동영상(증거목록 111번 및 증 제7호의 1, 2)의 영상 및 녹취록(증 제9)의 기재에 의하면, DD은 임의제출 과정에서 작은 목소리로 변호사님, 여기 그냥 이대로는 안 될 것 같아요. 이 부분에 대한 단서조항을 좀 달아주셔야 될 것 같은데.”라고 자신의 변호인 강MM 변호사에게 말을 하였으며, 이에 바로 옆에 있던 전II이건 압수물에 대한 사항입니다.”라고 말하고, 피고인은 여기에 의사를 기재를 해주시면 됩니다.”라고 말하면서 임의제출서의 제출자의 처분의견란을 지적하여 김DD이 기재할 위치를 알려 준 사실을 인정할 수 있다. 그리나 이를 넘어 이 부분 공소사실과 같이 김DD이 피고인에게 지난 10월 이후 3개월 동안 문재인·박근혜 후보에 대한 비방·지지글에 대해서만 확인했으면 한다.”라거나 컴퓨터가 아니라 그 안에 저장된 전자정보 중 일부만을 제출하는 것이다.”라고 명시적으로 말하는 장면은 찾아볼 수 없다.

DD 역시 원심 법정에서 지난 10월 이후 3개월 동안 문재인·박근혜 후보에 대한 비방·지지글에 대해서만 확인했으면 한다.”는 말을 실제로 했는지는 기억이 나지 않으며, 국정원 관계자의 지침에 따라 임의제출서에 위와 같은 기재를 하였을 뿐 그 의미가 무엇인지도 정확히 몰랐다는 취지로 진술하였다.

임의제출 현장에 있었던 최NNDD이 임의제출 범위률 재한하거나 조건을 불이는 말을 들은 기억이 없다고 일관되게 진술하고 있다.

한편 임의제출 현장에 있었던 전II은 관련사건에서 증인으로 출석하여서는 DD이 임의제출 범위를 제한하는 말을 하였다는 취지의 증언을 하였다가 원심 법정에서는 DD으로부터 들은 말은 정확히 기억나지 않는다DD이 의견을 적겠다고 하여 적을 위치를 안내해 준 것 뿐이다라는 취지로 진술하였는데, 항의 영상 및 녹취록 기재에 비추어 보면 관련사건에서의 진술보다는 원심 법정에서의 진술이 보다 신빙성이 있다.

) DD이 임의제출 범위를 제한하는 의사표시를 한 사실이 없고 김DD의 의사를 그와 같이 해석할 수 있는 상황도 없었다는 증언

이 사건 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, DD인 임의제출하는 전자정보의 범위를 ‘’201210월 이후 3개월 동안 문재인, 박근혜 후보에 대한 비방, 지지 글로 제한하는 의사를 표시한 것으로는 인정할 수 있으나, 피고인이 김DD의 의사가 위와 같이 임의제출의 범위를 제한하는 것이었다고 인식하지는 못하였던 것으로 보이므로 이 부분 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 볼 수는 없다. 또한 이 부분 피고인의 증언 중 일부 내용은 객관적 사실관계를 바탕으로 자신의 법률적 평가 내지 의견을 표명한 것에 불과하다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 부분 피고인의 증언은 어느 모로 보나 위증죄를 구성하지 않는다.

(1) 대법원은 정보저장매체가 아닌 전자정보에 대한 압수수색이 허용되는 것을 전제로 전자정보의 압수 수색 방법을 제한하고 있으며(대법원 2015. 7. 16.20111839 전원합의체 결정 등 참조). 2011. 7. 18. 형사소송법 개정으로 신설된 같은 법 제106조 제34)역시 전자정보의 압수 수색 방법을 규정하고 있는 것으로 해석된다. 따라서 이 사건에서도 수사기관이 정보저장매체인 컴퓨터가 아니라 거기에 저장된 전자정보를 압수하는 것이 당연히 가능하고, DD이 그 압수의 대상물인 전자정보를 임의제출하는 것 역시 가능하다.

 

[각주4] 형사소송법 제106

, (생략)

법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 정보저장매체등이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또눈 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

 

그런데 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 김DD은 실제로 정보저장매체인 컴퓨터가 아니라 거기에 저장된 전자정보를 임의제출하였으며, 임의제출한 전자정보는 ‘201210월 이후 3개월 동안 문재인, 박근혜 후보에 대한 비방 지지글'로 한정한 것으로 보아야 한다.

위 가)항에서 본 바와 같이 김DD2012. 12. 13. 임의제출 당시 작성한 임의제출서의 제출자의 처분의견란에 자필로 지난 10월 이후 3개월 동안 문재인·박근혜 후보에 대한 비방·지지글에 대해서만 확인이라고 기재하였다.

당시 임의제출 현장에 동석하였던 김DD의 변호인은 위 컴퓨터의 디지털 증거분석을 담당하였던 서울지방경찰청 디지털증거분석팀에 대하여 김DD이 제한한 범위 내에서만 분석이 이루어지도록 거듭 요청하였는데, 분석을 담당한 경찰관으로부터 특정 전자정보만을 열람하는 것은 기술적으로 불가능하므로 컴퓨터 내에 모든 정보를 확인할 수밖에 없음을 고지받자, 임의제출물에 저장되어 있는 개인정보 등의 열람에 대하여 동의한다는 취지의 확인서를 제출하면서 자필로 다만, 임의제출물 분석시 최대한 201210월 이후부터 문재인 후보 및 박근혜 후보 비방 사실 유무 확인에 한 정할 것을 요청드립니다.”라고 추가로 기재하였다.

DD2012. 12. 14. 서울지방경찰청 사이버범죄수사대에 자필 확인서를 제출하면서 기 제출한 데스크탑 1대와 노트북 1대의 분석과정에서 민주당이 의혹을 제기한 시점인 201210월 이후의 문재인 후보를 비방한 전자정보에 대해서만 열람하실 것을 요청드리며 열람과정에서 부득이 그 이전의 전자정보를 열람하실 수밖에 없다는 사실에 대해서 설명을 들었고 이에 동의합니다.”라고 기재하였다.

(2) 그러나 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면 피고인은 김DD이 정보 저장매체인 컴퓨터 자체를 범위의 제한 없이 임의제출하는 것으로 인식하였을 뿐 거기에 저장된 전자정보를 범위를 제한하여 임의제출하는 것으로 인식하지는 못하였던 것으로 보인다. 따라서 설령 피고인의 진술이 객관적 사실관계에 반한다 하더라도 이에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없다.

피고인 역시 김DD이 임의제출서에 기재한 내용을 확인한 사실은 인정하고 있다. 그러나 피고인은 그 내용이 임의제출의 범위를 제한하는 것이 아니라 임의제출물과 범죄사실의 관련성을 기재한 것, 즉 당해 임의제출물이 ‘201210월 이후 3개월 동안 문재인·박근혜 후보에 대한 비방·지지글작성 행위로 성립한 범죄의 증거로 제출되었다는 취지로 이해하였다고 일관되게 진술하고 있다. 그런데 임의제출자가 특정한 범죄사실과 관련하여 증거를 임의제출한다는 의사를 표시한 경우 그 증거는 당해 범죄사실의 증거로만 사용될 수 있고 그 밖의 다른 범죄사실의 증거로는 사용될 수 없으며, 임의제출서에 기재된 지난 10월 이후 3개월 동안 문재인·박근혜 후보에 대한 비방·지지글에 대해서만 확인이라는 내용만을 놓고 보면 이를 접하는 압수자로서는 임의제출자가 ‘201210월 이후 3개월 동안 문재인, 박근혜 후보에 대한 비방·지지글작성 행위로 성립한 범죄의 증거로 제출하며 이를 다른 범죄사실에 대한 증거로는 사용할 수 없다는 취지로 이러한 기재를 했다고 인식할 가능성이 충분히 있다.

또한 비록 앞서 본 바와 같이 전자정보의 범위를 제한하여 그 일부만을 임의 제출하는 것이 가능하기는 하나, 피고인과 함께 임의제출에 관여한 김HH, III, NN은 원심 법정에서 당시 전자정보를 임의제출 받는다는 인식 자체가 없었고 컴퓨터를 임의제출 받는다고 생각했다', ‘과거에는 영장에서 전자정보를 제한하는 내용을 못 보았다. 특히 임의제출 같은 경우에는 당사자가 그런 부분까지 세세하게 정해서 제출하는 경우가 없었다는 취지로 일치하여 진술한 점, 20년 이상의 경찰 경력이 있는 김EE, JJ 역시 원심 법정에서 임의제출을 하면서 조건을 붙이는 경우를 본 적이 없다고 진술한 점 등에 비추어, 당시 실무상 아 사건과 같이 임의제출을 하면서 그 범위를 제한하는 것은 매우 이례적인 일이었다고 보이며, 피고인이 임의제출자의 명시적 의사표시가 없는 상황에서 임의제출서에 기재된 위와 같은 정도의 내용만을 확인하고 그 의사가 임의제출하는 전자정보의 범위를 제한하는 것이라고 인식하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다.

검찰 역시 위 임의제출물이 증거로 제출된 형사사건(원세훈 등에 대한 공직선거법위반 등 사건)에서 DD이 임의제출한 것은 전자정보가 아니라 컴퓨터 자체이며 임의제출물의 범위를 제한한 바가 없다는 취지로 피고인과 동일한 주장을 하였는바, 피고인의 견해가 법적으로 전혀 근거가 없는 독자적인 주장이라고 볼 수는 없다.

(3) 나아가 피고인의 이 부분 증언에는 임의제출을 하면서 범위를 제한하는 것 자체가 허용되지 않고 김DD이 임의제출서에 기재한 내용을 그와 같이 해석할 상황도 없었다는 내용도 포함되어 있는데, 이와 같은 증인 부분은 임의제출 방법에 관한 법률적 견해 및 당시의 상황에 관한 주관적 평가 또는 의견에 불과하므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 증언 부분은 위증죄를 구성하는 허위의 진술이라고 볼 수는 없다.

) 소결

따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

3) 2012. 12. 14.경 서울지방경찰청이 디지털 증거 분석과정에서 김DD이 지정하는 파일만 열람하려고 하였다는 증언(공소사실 제4)

) 이 부분 피고인의 증언은 EE2012. 12. 14. 피고인과의 전화 통화 당시 김DD의 입회하에 김DD이 동의한 전자정보만 열람·분석하자는 취지로 말하였다는 내용으로, 결국 김EE과 전화 통화를 하면서 그로부터 들은 내용을 진술한것이다.

) 이에 대하여 김EEDD이 지정하는 범위에서만 임의제출물을 수색 및 열람해야 한다고 피고인에게 말한 적이 없으며, 다만 김DD이 국가기밀 또는 사생활과 관련되었다고 지적하는 부분은 가능한 소수의 인원이 이를 열람하여 관련성이 없으면 증거에서 제외하는 것이 효율적이라고 말하였다는 취지로 피고인과 반대되는 내용의 진술을 하고 있다.

) 그런데 이 사건 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면 위 나)항과 같은 취지의 김EE의 진술은 신빙성이 떨어져 믿기 어려우며, 검사가 제출한 다른 증거만으로는 이 부분 피고인의 증언이 허위라고 단정할 수 없다. 따라서 같은 취지로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

EE은 관련사건의 공판기일 및 원심 법정에서는 위 나)항과 같은 취지로 진술하였음에 반하여 그 이전인 2013. 4. 29. 경찰 자체 감찰 과정에서 작성한 진술서에는 증거물의 복원은 동의와 관계없이 전부 할 수 있지만, 수색(검색)과정에서는 임의제출자의 제한사유를 준수해야 한다는 취지로 일견 상반된 것으로 보이는 법률적 견해를 기재하였다.

한편 피고인은 범위 제한 없이 임의제출물 전체에 대한 수색이 가능하다는 견해를 가지고 있었으며 김EE과 전화 통화 직전에 유지상으로부터 서울청이 김DD이 지정하는 파일만 열람하려고 한다는 부정확한 내용의 보고를 받은 상태였으므로, EE과의 전화 통화 당시 위 진술서에 기재된 내용과 같은 김EE의 견해를 들었다면 이러한 견해는 결국 김DD의 입회하에 김DD이 동의한 전자정보만 열람·분석하겠다는 취지라고 인식하였을 가능성이 크다.

DD의 임의제출물에 대한 수색 가능 범위에 관한 김EE의 진술 내용은 앞서 본 바와 같이 감찰 과정에서는 피압수자가 지정한 범위 내로 제한된다고 하다가, 관련사건의 수사 과정에서는 사생활보호를 위해 가능한 한 최소한으로 제한되어야 한다는 것으로 변경되고(증거기록 2764 내지 2765), 다시 관련사건의 공판기일 및 원심 법정에서는 위 나)항과 같은 취지로 폭넓게 할 수 있다는 것으로 진술을 거듭할 수록 수색할 수 있는 전자정보의 범위가 점차 확대되는 방향으로 계속 변경되어 일관성이 없으며 시간이 지날수록 진술의 내용이 구체적, 세부적으로 바뀌고 있다. 반면 김EE은 위 전화 통화 직후인 2012. 12. 17. 증거분석물 반환과 관련하여 김HH 및 피고인과 통화한 것과 관련하여서는 통화 사실조차 기억이 나지 않는다고 진술하고 있다.

피고인과 김EE이 통화를 한 시점은 2012. 12. 14. 17:31경으로 당시 서울청에서는 임의제출물에 대한 이미징은 완료되었으나 분석 방법이 정해지지 않아 담당자들 사이에 이에 관한 회의가 계속되고 있었다.5)즉 이후 서울지방경찰청의 최종적인 방침이 임의제출물 전체를 대상으로 탐색 및 열람을 실시하는 것으로 정해지기는 하였으나, 피고인과 김EE 사이의 위 전화 통화 당시에는 분석에 관한 방침이 정해지지 않은 상태였던 것으로 보인다.

 

[각주5] 2012. 12. 14. 16:20경 서울청 소속 간부인 장OO, EE, PP 사이에, 같은 날 17:15경 이QQ, OO, RR, SS 사이에 각 회의가 있었고, 같은 날 19:20~20:30경에는 디지털 분석을 직접 담당하는 분석관들 사이에 자체회의가 있었다.

 

EE2012. 12. 14. 16:20경 개최된 회의에서 이 사건의 본질은 문재인 비방 또는 박근혜 지지 글을 작성하였다는 것이므로 분석 방향 또한 그와 같은 게시글 및 댓글을 확인하는 쪽으로 해야 한다. 노트북이나 데스크탑에서 국가정보원의 고유 업무와 관련된 비밀문서가 나오면 유출되지 않도록 해야 한다.”고 발언하여 분석 범위를 제한하자는 입장을 취하기도 하였다.

디지털 분석과정에 참여했던 경찰관들 중 일부는 김EE이 위 항과 같은 발언을 한 사실이 있다고 진술하고 있으나, 이에 반하여 김EE으로부터 위 나)항과 같은 구체적인 발언을 들었다는 진술은 찾을 수 없다.

만일 당시 김EE의 발언 내용이 위 나)항과 같은 취지라면 이는 곧 임의제출물 전체를 검색 및 열람한다는 내용으로 피고인의 긴해와 일치하며 두 사람 사이에 의견 대립이 생길 여지가 없었다. 그런데 피고인과 김EE은 약 25분의 상당한 시간 동안 전화 통화를 계속하였는바, 이러한 사정에 비추어 보더라도 당시 두 사람 사이에 임의제출물 분석에 관한 의견 대립이 있었던 것으로 보인다.

4) 2012. 12. 16. 경 서울지방경찰청의 중간수사결과 발표 강행 관련 증언(공소사실 제5)

원심은, 그 판결문 367행 내지 3815행에서 자세한 사정 등을 설시하면서 이 부분 공소사실에 부합하는 사실상 유일한 직접증거인 하FF의 일부 진술만으로는 이 부분 피고인의 증언이 피고인의 기억에 반하는 허위의 공술이라고 단정할 수 없으며 결국 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 인정한 사정 등을 이 사건 증거와 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

. 소결

따라서 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 주장은 이유 없다.

 

4. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

 

판사 김대웅(재판장), 이완희, 최승원

미국변호사