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판결전문 서울고등법원 2017누37675

시정명령 등 처분 취소소송

판결

서울고등법원 제6행정부 판결

 

사건201737675 시정명령 등 처분 취소청구의 소

원고A 주식회사, 대표이사 ○○○, 소송대리인 변호사 ○○○

피고공정거래위원회, 대표자 위원장 ○○○, 소송수행자 ○○○, 소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 ○○○

변론종결2017. 8. 30.

판결선고2017. 10. 25.

 

주문

1. 이 사건 소 중 별지 제1항 기재 시정명령 취소 청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

 

청구취지

피고가 2016. 10. 21. 전원회의 의결 제2016-293호로 원고에게 한 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.

 

이유

1. 인정되는 사실

. 원고 등의 지위

1) 원고는 1999. 4. 4. 설립되어 영화상영 및 배급업 등을 영위하는 사업자로서 독점 규제 및 공정거래에 관한 법률(2011. 12. 2. 법물 제11119호로 개정되기 전의 것, 이하 공정거래법이라 한다) 2조 제1호에 의한 사업자에 해당한다. 원고의 일반현황은 아래와 같다.


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2) 원고의 최대주주는 기업집단 씨제이의 지주회사인 씨제이 주식회사{이하 회사명 에서 주식회사는 생략한다)이며. 씨제이의 최대주주는 이B이다. 원고 및 씨제이의 주주현황온 아래와 갈다.


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. □□커뮤니케이션즈의 일반현황

1) 회사 개요 및 주요 재무지표

주식회사 □□커뮤니케이션즈(이하 □□이라 한다)는 기업집단 씨제이의 동일인인 이B의 동생 이E2005. 7. 15. 자본금 1억 원율 투자하여 설립한 회사로서 이E□□의 지분 100%를 보유한 최대주주이자 대표이사이다.

□□은 아래〈□□의 사업실적>, 〈□□의 재무상황기재와 같이 2005. 7. 15. 설립 이후 2011년까지 매출액(영업수익)9.8, 영업이익이 19.4. 자산총계가 13.6, 자본총계가 73.4배 증가하는 등 급격한 성장을 지속하였다. 또한 갈은 기간 동안 평균 영업이익물이 50%, 평균 당기순이익률이 37%에 달하는 등 현저히 높은 수익성율 기록하였다. 광고대행업 산업의 평균 영업이익률은 2010년 기준 7.08%, 2011년 기준 8.52%이다. 한편 부채비율은 2005년 설립 당시 1,027%에서 2011110%로 감소하는 등 지속적으로 개선되었다.


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2) 주요 사업내용

□□은 스크린광고 영업대행업을 주로 영위하는 기업으로서 설립 직후인 2006년 전체 매출액에서 원고와의 스크린광고 등의 거래로 인한 매출액이 차지하는 비중은 90.3%에 이른다. 이후 2012년까지 원고와 관련된 매출액이 □□의 총 매출액의 70% 이상을 차지하다가 201368.8%, 201459.8%, 201527.7%로 그 비중이 점차 축소되고 있다.

. 시장구조 및 실태

1) 국내 멀티플렉스(Multiplex)1)극장 시장 현황

2015년 말 기준 국내 멀티플텍스 극장 현황은 아래와 갈이 극장 수는 317, 스크린 수는 2,292, 좌석 수는 379,551 개이고, 원고는 전국의 멀티플렉스극장 수 중 41%(130), 스크린 수 중 42.5%(975), 좌석 수 중 42.7%(162,254)를 점유하는 국내 최대 멀티플렉스 극장을 운영하고 있다.

 

[각주1] 복합상영관이라고도 하며, 전국의 씨지브이(프리머스 포함), 롯데시네마, 메가박스의 체인극장 및 7개관 이상의 스크린을 갖춘 극장을 말한다. 2015년말 기준 멀티플렉스는 전국의 극장 수(388) 81.7%, 스크린 수(2,424) 94.6%, 좌석 수(398,702) 94.9%를 차지하고 있다.

 

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2) 스크린광고 시장 현황

국내 영화상영 사업자들은 영화관 스크린을 통한 광고 상영의 대가로 수입을 창출하고 있다. 이러한 스크린광고는 대형화면, 고화질·고음질로 관객에게 집중도 있는 광고내용을 송출할 수 있다는 점에서 타 매체 광고와 차별화 되며, 영화관 방문 빈도가 높은 소비자의 특성을 고려할 때 일반적으로 젊고 유행에 민감한 소비자를 주요 타깃으로 하는 광고주들이 스크린광고를 선호하는 경향이 있다. 한편 광고료 또한 인터넷, 잡지 등 기타 광고매체에 비해 고가로 책정되어 있어 광고주 대부분이 대기업이다.

2015년 말 기준 국내 주요 영화상영 사업자인 원고와 롯데시네마, 메가박스 등 3개 사의 국내 스크린광고 연간 취급액 시장규모는 아래와 갈이 약 178,070,000,000원으로 추정되며, 이 중 원고가 55.8%, 롯데시네마가 26.8%, 메가박스가 17.4%의 점유율을 차지하고 있다.


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한편, 스크린광고 시장은 매체의 목성상 영화상영 시장과 밀접하게 연관되어 있다. 3개 사업자의 영화상영 매출액 기준 점유율 현황은 아래와 같이 2015년 말 기준으로 원고가 52.1%, 롯데시네마가 34.7%, 메가박스가 13.3%를 차지하고 있다.


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3) 스크린광고 영업대행시장 현황

) 스크린광고 영업대행 사업자의 변동 및 시장점유율 현황

원고, 롯데시네마, 메가박스 등 3개 영화상영 사업자는 자신의 영화관에 광고를 상영할 광고주를 유치하는 영업활동을 제3의 스크린광고 영업대행 사업자에게 위탁하고 있다. 이들 스크린광고 영업대행 사업자들은 사업규모 면에서는 중소기업2)으로서, 한 정된 스크린광고 매체의 특성상 3개 영화상영 사업자로부터 수주한 업무량에 따라 사업성과가 결정된다.

 

[각주2] 다만, 기업집단 씨제이에 소속된 □□과 기업집단 롯데에 소속된 *허브의 경우 규모면에서는 중소기업이나 상호출자제한 기업집단에 소속된 계열회사로서 중소기업에서는 제외된다.

 

3대 영화상영 사업자들의 스크린광고 영업대행 사업자 변동 현황은 아래와 같이 □□이 설립되기 이전인 2004년에는 원고의 스크린광고 영업대행 업무를 담당하던 **씨엔씨와 롯데시네마 및 메가박스의 영업대행 업무를 담당한 **글로벌 등 2개사가 국내 스크린광고 영업대행 시장을 양분하고 있었다. 그러나 2005년 원고가 자신의 스크린광고 영업대행 업무를 □□에게 일괄 위탁함에 따라 원고와 **씨엔씨와의 스크린광고 영업대행거래는 단절되었다. 또한 2008년 롯데시네마 및 메가박스가 기존 거래처를 **글로벌3)에서 각각 ***애드컴 및 **미디어로 변경하였다.

 

[각주3] **글로벌은 2008년 이후 매출액의 급격한 감소로 20093월 폐업 신고하였고, **글로벌의 스크린광고 영업대행 사업 일부를 88아이텍에서 지속하였으나, 2012**아이텍 또한 공식적으로 스크린광고 사업을 중단하였다.

 

2011년부터 기업집단 롯데에 소속된 계열회사인 *허브가 ***애드컴과 함께 롯데시네마 스크린광고 영업대행 업무를 분담하고 있다. 메가박스는 스크린광고 영업 대행 업무를 입찰 방식으로 체결함에 따라 ◇◇미디어를 거쳐 현재는 ***커뮤니케이션즈가 관련 업무를 수행하고 있다.


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스크린광고 영업대행 시장의 사업자별 시장점유율은 □□2005년 회사 설립 직후부터 원고와의 전속계약을 바탕으로 급격히 성장하여 2007년 이후에는 50%를 상회하는 높은 시장점유율로 업계 1위 사업자로서의 지위를 지속하고 있다.


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) 스크린광고 영업대행 사업자들의 거래조건 현황

스크린광고 영업대행 사업자들의 거래조건은 아래 스크린광고 영업대행 사업자들의 거래조건기재와 같다. 우선 각 사업자별 지급받는 수수료율을 살펴보면, 계약서에 명시된 명목수수료율로는 원고와 거래하는 □□은 광고주가 지불하는 총 광고료의 30%, 롯데시네마4)***애드컴5)*허브6)는 총 광고료에서 광고대행사의 수수료를 제외한 순 매출액의 17%, 메가박스7)◇◇미디어 및 ***커뮤니케이션즈는 총 광고료의 20%23%를 각 지급받고 있다.

 

[각주4] 롯데시네마는 광고대행 계열회사인 **기획과 스크린광고 상영계약을 체결하고 있으며, **기획은 ***에드컴 및 *허브 2개 사업자에게 스크린광고 영업대행 업무를 위탁하고 있다.

[각주5] 2008. 4. 1.부터 롯데시네마의 스크린광고 영업대행 업무를 수행하고 있다.

[각주6] 기업집단 롯데 소속회사로서 2012. 5. 1.부터 ***에드컴과 함께 롯데시네마의 스크린광고 영업대행 업무를 분담하여 수행하고 있다.

[각주7] 메가박스는 스크린광고 사업권한 자체를 일괄 위탁하고 있는바, 2009년부터 2012년까지는 ****네트웍스가 사업권한을 일괄 위탁받아 입찰을 통하여 ◇◇미디어를 스크린광고 영업대행사업자로 선정하였고, 2013년부터 현재까지는 케이티가 사업권한을 일괄 위탁받아 입찰을 통하여 ***케뮤니케이션즈를 스크린광고 영업대행사업자로 선정하였다.

 

위 명목수수료율을 동일한 기준인 총 광고료 중 실제로 지급받는 수수료율로 변환하여 보면, 통상 광고대행사에게 지급하는 수수료가 총 광고료의 약 10%인 점을 감안할 때, 광고대행 수수료를 제외하고 각 사별로 지급받는 실질 수수료율은 □□20%8), ***애드컴 및 *허브가 15.3%9), ◇◇미디어가 10%, ***커뮤니케이션즈가 13%이다.

 

[각주8]총 광고료 중 30%를 지급받고 이중 10%를 광고대행사 수수료로 지급하면 실질 수수료율은 20%가 된다.

[각주9] 총 광고료 100에서 광고대행사 수수료 10을 제외한 수익인 9017%를 지급받았으므로 90×17%/100=15.3%가 된다.

 

다음으로 스크린광고 영업대행 사업자들의 계약이행 담보금 성격인 보증금 조건에 대하여 살펴보면, □□은 보증금이 면제된 반면 타 경쟁사업자들은 일정금액의 보증금을 납부하도록 되어 있다. 그리고 스크린광고 영업대행 사업자들이 달성하여야 합 연간 또는 월간 최소매출액 기준의 설정은 □□, ***애드컴 및 *허브에게는 없는 반면, ◇◇미디어 및 ***커뮤니케이션즈에게는 설정되어 있다.

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[각주10] □□, ***에드컴 및 *허브는 자신의 영업분에 대한 대금회수의 책임을 지며, 대금이 미 회수되는 경우에도 정산금액이 변동되지 않는다는 조건이 계약서에 포함되었다. 반면 ◇◇미디어와 ***커뮤니케이션즈의 경우에는 대금이 미 회수될 경우 해당 수수료가 미지급된다는 점만 기재되어 있어, 대금 미회수 책임을 거래상대방과 수익배분비율에 따라 분담한다.

 

) 스크린광고 영업대행 사업자들의 영업이익률 등의 현황

스크린광고 영업대행 사업자들이 해당 거래기간 동안 달성한 평균 영업이익률은 □□50.14%로 가장 높고, ◇◇미디어 19.28%, *허브 18.25%, **씨엔씨 6.54%, ***애드컴 4.69%, ***커뮤니케이션즈 3.40% 등의 순이다.


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[각주11] 2009년 폐업한 **글로벌의 경우 재무제표 확인할 자료가 없다.

 

. 원고의 행위

원고는 □□과 거래를 개시하기 이전인 1998년경부터 20057월경까지 **씨엔씨에게 극장광고 영업대행 업무를 위탁12)하였다. 원고와 **씨엔씨가 20033월에 체결한 극장영화 광고 대행 계약서의 주요내용은 아래와 같다. 위탁수수료율은 **씨엔씨가 광고주로부터 지급받은 광고계약금액에서 제3의 사업자에게 지급해야할 수수료13)를 제외한 수입의 82%흫 원고에게 지급한 뒤, 남은 18%14)**씨엔씨가 수취하는 조건이다. 위탁극장 수는 계약서상에 명시된 12개 극장이다. 또한 **씨엔씨가 원고에게 연간 지급하는 금액이 6,766,000,000원 미만인 경우에는 매년 말에 6,766,000,00원을 기준으로 추가 정산하고, **씨엔씨는 계약이행 담보를 위해 1,340,000,000원의 보증금율 현금으로 원고에게 제공하는 조건으로 거래하였다.

 

[각주12] 원고는 □□과 거래하기 전에 **씨엔씨 및 자신의 계열사인 씨제이미디어 등 2개사에게 극장광고 영업대행 업무를 위탁하였다. 다만, 시제이미디어와의 거래조건은 원고의 자료 미보관 등으로 세부적인 조건의 확인이 곤란하다. 씨제이미디어는 19939월에 설립된 씨제이그룹 계열회사로서 케이블이나 위성 방송을 통하여 방송을 제공하여 왔으며, 20113월에 씨제이이엔엠에 흡수합병 되었다.

[각주13] **씨엔씨가 광고대행사에게 지불하는 대행사 수수료를 말한다.

[각주14] 통상 광고대행사에게 지급하는 수수료가 총광고료의 10% 정도임을 고려할 때, **씨앤씨가 수취하는 수수료율은 총 광고료의 16.2%가 된다(총 광고료 100에서 광고대행사 수수료 10을 제외한 수익인 9018%를 위탁수수료로 지급받았으므로 90×18%16.2%이다).

 


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[각주15] 2003년 기준 원고의 총 극장 수는 16개로서 **씨앤씨에 위탁한 12개 극장 이외의 광고대행 업무는 씨제이미디어에게 위탁하였다.

 

원고는 2005. 7. 15. E□□을 설립하자 **씨엔씨와의 거래를 종료하면서, 2005. 8. 17. □□과 스크린광고 영업대행 업무를 위탁하는 극장광고계약을 수의계약 방식으로 체결하였다. 원고와 □□이 체결한 최초 계약서 및 매 2년마다 갱신된 계약서의 주요내용은 아래 원고()□□()과의 계약 주요내용기재와 갈다(이하 이 사건 거래라 한다).

2005. 8. 17. 체결한 계약의 주요 내용에 대하여 살펴보면, □□은 광고주가 지급하는 총 광고료의 70%를 원고에게 지급한 뒤, 남은 30%를 수취하는 조건16)이고, 위탁극장 수는 계약서에서 정한 극장으로 하되, 신규 또는 인수되는 극장은 자동적으로 편입되도록 하였다. 원고는 □□의 사전 동의 없이 □□ 이외의 제3자에게 광고영화 상영 용역을 제공하지 않도록 하였다. 원고가 과거 **씨엔씨에게 적응하였던 최소 지급금액 및 보증금에 관한 규정은 없는 반면, □□이 현격한 성과를 울린 경우 추가 인센티브를 지급받을 수 있도록 하는 규정을 추가하였다.

 

[각주16] 광고대행사 수수료 10%를 제외할 때 □□이 수취하는 수수료율은 총 광고료의 20%가 된다.

 

2007. 9. 1. 갱신된 계약에는 원고가 직접 수주하는 광고에 대하여도 □□에게 수수료를 지급하는 방안을 협의한다는 내용을 추가하였다. 2009. 9. 1. 갱신된 계약에는 광고영화 이외에 홍보부스 설치 동 일반광고의 영업대행 업무도 위락하면서 이에 대한 수수료를 지급하기로 하고, 원고가 직접 광고를 수주한 건 및 씨제이 기업집단의 광고에 대해서도 □□에게 수수료를 지급하기로 하였다.

원고와 □□2011. 12. 1. 갱신한 계약에 의하면, □□이 원고에게 지급해야할 대가가 총 광고료의 70%에서 74%로 인상되었고 이에 따라 □□이 지급받는 실질 수수료율17)20%에서 16%로 인하되었다. 한편, 원고는 2011. 12. 21. □□과 계약변경합의서를 작성하여 2011. 12. 1.자의 수수료 변경사항을 2011. 1. 1.자로 소급하여 정산하기로 하였다.

 

[각주17] □□이 지급받은 수수료율에서 광고대행사 수수료율 10%를 제외할 때의 수수료율이다.

 


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[각주18] 원고와 □□과의 계약서상 별지목록이 확인되지 않아 극장 수는 매년 말을 기준으로 한 극장 수이다. , 20079. 1. 계약서에는 별지목록에 49개 극장으로 표기되어 있다.

 

2005. 8. 17.부터 2011. 11. 30.까지 스크린광고 영업과 관련하여 원고와 □□이 배분한 수익내역은 아래와 같다. 전체 수익 249,218,000,000원 중 원고가 78.1%194,762,000,000원을, □□21.9%54,456,000,000원을 각 배분하였다.


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한편, 원고는 2011. 12. 21. 체결한 변경합의서를 2011. 1. 1.자로 소급적응함에 따라 2011년도 수익 42,491,000,000원 이외에 □□으로부터 2,183,000,000원을 추가로 정산 지급받았다.

. 피고의 처분

1) 피고는 2016. 10. 21. 전원회의 의결 제2016-293호로 원고가 2005. 8. 17.부터 2011. 11. 30.까지 계열회사인 □□에게 현저히 유리한 조건으로 스크린광고 영업대행업무를 위탁하여 과다한 경제적 이익을 제공함으로써 공정거래법 제23조 제1항 제7, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법균 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23475호로 개정되기 전의 것, 이하 공정거래법 시행령이라 한다) 36조 제1, [별표 12] 10호 나목의 부당한 지원행위를 하였다는 이유로, 원고에게 별지 기재 시정명령 및 과징금 납부명령(이하 이 사건 시정명령이 사건 과징금남부명령이라 한다)을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제24조의2 및 제55조의3, 공정거래법 시행령 제9, 61조 제1[별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 과징금 고시라 한다)19)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.

 

[각주19] 2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것. 다만, 위 고시를 소급적용하는 것이 원고에게 불리한 경우는 행위종료 당시의 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것)를 적용한다.

 

) 기본 산정기준

(1) 지원금액 : 10,243,296,000

2005. 8. 17.부터 2011. 11. 30.까지의 거래기간 동안 원고가 □□에게 지급한 수수료에서 정상적인 수수료율(16%)을 적용하였을 경우 지급하였을 수수료를 차감한 금액

(2) 부과기준율 : 70%(매우 중대한 위반행위)

원고는 □□이 설립되기도 전에 거래개시 여부를 결정하는 등 지원의도가 명백하고, 지원규모가 현저한 점, 사업경험이 전무한 신설회사가 장기간에 걸친 지원행위를 통하여 스크린광고 영업대행시장에서 압도적 1위 사업자가 됨으로써 기존 또는 잠재적 경쟁자인 중소기업들의 사업기회가 제한되거나 제한될 우려가 있는 점 등 종합적으로 고려

(3) 기본 산정기준 : 7,170,307,000(10,243,296,000× 70%)(천 원 미만 버림)

) 행위요소에 의한 1차 조정 및 행위자요소 등에 의한 2차 조정 : 해당 없음

) 부과과징금의 결정 : 7,170,000,000(백만 원 미만 버림)

2차 조정 산정기준이 원고의 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등에 비하여 과중하지 않음

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1. 2호증, 을 제1, 2호중의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 이 사건 시정명령 취소청구 부분의 적법 여부

직권으로 본다.

피고가 2016. 10. 21. 전원회의 의결 제2016-293호로 원고에 대하여 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령을 하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호중의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 피고로부터 위와 같은 처분에 관한 의결서를 송달받은 후 이 사건 과징금납부명령에 대하여만 이의신청을 하면서 이 사건 시정명령에 대해서는 다루지 않은 사실, 피고가 2017. 1. 24. 전원회의 재결 제2017-004호로 원고의 위 이의신청을 기각한 사실, 원고가 같은 날 그 재결서를 송달받은 후 2017. 2. 23. 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령 모두의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실이 인정된다.

공정거래법 제54조 제1항에 의하면, 공정거래법에 의한 피고의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하고자 할 때는 처분의 봉지를 받은 날 또는 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 이를 제기하여야 한다. 그런데 원고가 이의신청을 하지 않은 이 사건 시정명령에 대하여는 이 사건 소를 제기한 2017. 2. 23. 이미 처분서를 송달받은 날로부터 30일이 지났음이 역수상 명백하므로, 원고의 이 사건 소 중 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 부분은 제소기간이 도과하여 부적법하다.

 

3. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부에 관한 판단

. 원고의 주장 요지

1) 지원행위의 불성립

) 정상가격 인정의 부당성

피고는 원고와 □□의 거래 개시 당시 독립된 제3자의 거래인 타 영화 상영사업자의 영업대행업체인 **글로벌의 수수료율에 대한 비교를 하지 않았고, 수수료율에 영향을 주는 거래조건 등에서의 차이를 합리적으로 산출하고 조정하는 과정을 거치지 않았으며, 피고가 정상가격의 근거로 삼은 법인세법상 시가는 공정거래법상 정상가격과 동일한 개념이 아니어서, 정상가격이 입증되었다고 볼 수 없으므로 원고가 □□에게 스크린광고 영업대행 업무를 현저히 높은 대가로 위탁한 것으로 볼 근거가 없다.

) 현저한 규모의 거래에 해당하지 않음

시장의 구조와 특성 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 거래는 현저한 규모의 거래에 해당하지 않는다.

) 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로 볼 수 없음

□□의 사업적 성장은 □□ 스스로의 우수한 사업능력 발휘에 기인한 것이고, 피고가 산정한 □□의 높은 영업이익률은 그 산정방식 자체에 오류가 있는 것으로, □□의 영업이익률이 원고의 과다한 경제상 이익제공의 근거가 될 수 없다.

2) 지원행위의 부당성 부존재

) 지원의도 부존재

이 사건 거래는 원고가 □□이 제안한 DSA(디지털 스크린 광고, Digital Screen Advertising, 이하 ‘DSA'라 한다)시스템을 중요한 사업상 기회로 판단하여 개시된 것이고, □□의 뛰어난 사업적 성과에 따라 계속된 정상적인 거래일뿐이고 원고가 □□을 지원할 의도로 개시되고 지속된 것이라고 볼 수 없다.

) 공정거래 저해성 부존재

이 사건에서 공정거래 저해성 판단의 기초가 되는 관련시장은 국내 전체 광고매체 영업대행시장으로 확정되어야 하고, 위 관련시장에서 □□의 시장점유율은 극히 미미하여 이 사건 거래의 공정거래저해성이 인정되지 않는다. 설령 관련시장을 스크린광고 영업대행시장으로 획정하더라도 원고와 □□ 사이의 이 사건 거래는 오히려 국내 스크린광고시장의 성장에 기여하는 등 경쟁촉진의 효과가 있었고, **씨엔씨의 퇴출은 **씨엔씨의 경쟁력 부족 등의 사유에서 비롯된 것으로 이 사건 거래로 인하여 공정한 거래질서가 저해되거나 저해될 우려가 있다고 볼 수 없다.

3) 과징금 산정의 위법

다음의 사정을 고려하면 이 사건 과징금남부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

) 부과기준율 산정의 위법

이 사건 거래는 □□이 제안한 DSA시스템이 중요한 사업기회라고 판단하여 개시되었고, □□의 우수한 사업능력 및 사업적 성과를 고려한 원고의 합리적인 사업상 결정에 의하여 지속된 것으로 거래의 개시 및 지속에서 원고의 지원의도가 명확하다 볼 수 없는 점, 관련시장인 국내 전체 광고매체 시장에서 □□의 시장점유율이 미미하여 공정거래저해성이 없거나 현저히 미미한 점, 관련시장을 스크린광고 영업대행시장으로 획정하더라도 이 사건 거래는 오히려 국내 스크린광고 시장의 성장에 기여하는 등 경쟁 촉진의 효과가 있는 점 등 이 사건 거래의 특수성을 고려하면 이 사건 거래는 중대성이 약한 행위에 해당한다고 보아야 한다.

) 조정과징금 산정의 위법

(1) 원고는 피고의 현장조사 당시부터 심리 종결시까지 피고의 조사에 적극 협력 하였음에도 피고는 다른 사건과 달리 조사협력에 따른 감경을 하지 않았으므로 이는 형평의 원칙에 반한다.

(2) 원고는 자진하여 2011. 12. 1. □□과 수수료율을 16%로 정한 스크린광고 영업대행계약을 체결하여 위반행위를 중지하였고, 2011. 1. 1.부터 2011. 11. 30.사이에 추가 납부된 수수료를 소급하여 정산하여 위반행위로 발생한 효과를 적극적으로 제거 하였으므로 이는 과징금 감경사유인 위반행위로 자진시정한 경우에 해당하는데, 원고는 이를 감경사유로 고려하지 않았다.

(3) 원고는 2011. 6.경 이 사건 거래와 관련하여 국세청으로부터 이 사건 과징금의 약 56%에 이르는 약 40200만 원에 해당하는 조세경정 결정을 받았고, 위 조세경정 결정과 이 사건 과징금납부명령은 원고의 동일한 행위에 대한 중북 처벌적 성격이 있으므로, 위 조세경정 결정에 따른 과세는 이 사건 과징금의 감경 사유로 고려되어야 한다.

. 판단

1) 지원행위의 성립 여부

) 피고의 정상가격 입중 여부

(1) 관련 법리

공정거래법 제23조 제1항 제7호의 현저히 유리한 조건의 거래의 한 유형인 공정거래법 시행령 제36조 제1[별표 12] 10호 나목의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 현저히 낮거나 높은 대가의 거래란 당해 거래에서의 급부와 반대급부 사이의 차이가 정상가격에 의한 거래에 비해 현저히 낮거나 높은 거래를 말하고, 여기서 정상가격이란 당해 거래 당사자들 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 의미한다. 한편 정상가격이 부당한 지원행위에 해당하는지 여부의 판단요소가 되어 부당한 지원행위에 따른 시정명령이나 과징금부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 된다는 점이나 구 공정거래법이 부당한 지원행위를 금지하는 취지 등을 고려할 때, 공정거래위원회가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나온 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. 그리고 정상가격이 이와 같은 과정을 거쳐 합리적으로 산출되었다는 점에 관한 중명책임은 어디까지나 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 201436112 판결).

민사나 행정재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 민사나 형사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다고 할 것이고, 이러한 점은 약식명령의 경우도 같다(대법원 2012. 5. 24. 선고 201128240 판결 참조).

(2) 구체적 판단

갑 제1호증, 갑 제6호증의 1, 을 제9 내지 12, 33, 34호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 피고는 원고 및 □□2005. 8. 이후 독립된 비계열사와 거래한 사실이 없어 동일한 비교대상을 찾는 것이 불가능한 상황에서, 파악할 수 있는 자료를 모두 취합하여 스크린광고 영업대행사업자의 계약조건을 조사하는 방법으로 비교에 적합한 유사사례를 선정하였고, 위 유사사례와 이 사건 거래 사이에 수수료율의 차이에 영향을 미칠 수 있는 거래 조건의 존재를 살펴 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 산출 가능한 수치 중 원고에게 가장 유리 한 16%를 정상수수료율로 산정한 사실이 인정된다. 따라서 정상수수료율이 최대 16%인 사실이 합리적으로 입증되었다고 할 것이다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

형사사건에서 서울중앙지방법원은 2016고약26818(이하 관련 형사사건이라 한다)로 이 사건 거래를 통한 원고의 □□에 대한 부당지원행위에 관한 독점규제및공정거래에관한법를위반죄에 판하여 벌금 15천만 원의 약식명령을 발령하였는데 원고가 정식재판을 청구하는 등 이의를 제기하지 않아 위 약식명령이 그대로 확정되었다. 위 형사재판에서 총 광고료 대비 16% 수수료율을 정상가격으로 사실인정을 하였고, 원고가 그보다 4% 높은 약 20%의 위탁수수료를 지급하여 정상가격보다 현저히 높은 대가로 용역 위탁수수료를 제공한 사실이 인정되었다. 제출된 증거들을 살펴보아도 위와 같은 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정은 존재하지 않는다.

원고는 2011. 6. 서울지방국세청으로부터 부당행위계산 부인에 근거하여 조세 경정결정을 받았고, 원고가 불복절차를 진행하지 않아 위 경정결정이 그대로 확정되었는데, 당시 서울지방국세청은 원고가 **씨엔씨와의 거래에서 적용한 수익배분 비율에 의한 실질 수수료율 16%시가로 판단하였다. 법인세법상 시가란 특수관계인이 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격이므로 이를 공정거래법상 정상수수료율의 유사개념으로 참고하는 것이 위법하다고 할 수는 없다.

원고와 □□ 사이의 스크린광고 영업대행 업무 위탁거래는 그 성질상 전형적, 획일적 거래형태가 아니어서 그와 완전히 동일한 사례는 존재하지 않는다. 따라서 유사한 사례와 비교를 통해 정상가격을 추단함이 타당하다. 이 사건 거래와 비교하기에 적합한 유사 사례는 다른 멀티플텍스 영화상영 사업자인 롯데시네마, 메가박스와 그와 특수관계가 없는 독립회사인 스크린광고 영업대행 사업자 사이의 스크린광고 영업대행 업무 위탁 거래에 적용된 수수료율(이하 1유형 유사사례라 한다), 원고와 특수관계가 없는 독립회사와 원고 사이에 스크린광고 영업대행 업무 위탁 거래에 적용된 수수료율(이하 2유형 유사사례라 한다)로 분류할 수 있다.

피고는 제1유형 유사사례와 관련하여, 롯데시네마와 ***애드컴 및 *허브 사이, 메가박스와 ◇◇미디어 및 ***커뮤니케이션즈 사이의 각 스크린광고 영업대행 업무위탁계약을 유사사례로 선정하여, 각 위탁계약에 적용된 스크린광고 영업대행 업채의 수수료율과 그 수수료율에 영향을 미칠 수 있는 거래조건인 보증금 조건’, ‘최소매출액 조건’, ‘대금회수 책임 조건의 유무 등을 비교하였다.

이에 대하여 원고는 케이티, 에스케이네트웍스 또는 **기획의 수수료율을 포함하여 유사사례로서 비교해야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 거래는 원고와 스크린광고 영업대행 사업자인 □□ 사이에 스크린광고 영업대행 업무 위탁계약이 체결된 것이다. 반면 메가박스는 종합광고사업자(케이티 또는 에스케이네트웍스)에게 광고권 계약을 통하여 스크린 광고권을 부여하고20)종합광고사업자가 스크린광고 영업 대행 사업자인 ◇◇미디어 또는 ***커뮤니케이션즈와 스크린광고 영업대행 업무 위탁계약을 체결한 것이다. 또한 롯데시네마는 종합광고대행사인 **기획과 스크린광고 대행 계약을 체결하고, ***애드컴 및 *허브는 위 **기획과 스크린광고 영업대행 계약을 체결하여 롯데시네마의 스크린광고 영업대행 업무를 수행하는 구조이다.

 

[각주20] 롯데시네마와 **기획 사이의 스크린광고 영업대행계약(2008. 4. 1. 이휴)메가박스와 에스케이네트웍스(2009~2012) 이티(2013~ 현재) 사이의 광고권 계약

 

그렇다면 □□과 유사한 업무를 하는 비교 대상은 원고가 주장하는 종합광고대행 업무를 처리하는 에스케이네트웍스, 케이티, **기획 등이 아니라 □□과 같은 스크린광고 영업대행 사업자인 ***애드컴, *허브, ◇◇미디어, ***커뮤니케이션즈라고 할 것이다.

원고 스스로도 피고에게 제출한 자료 등에서 계속하여 □□과 유사한 경쟁사업자는 ***애드컴, *허브, ◇◇미디어, ***커뮤니케이션즈 등이라고 명시하였다. 결국 피고가 이와 같이 비교 대상으로 ***애드컴, *허브, ◇◇미디어, ***커뮤니케이션즈를 선정하여 확인 가능한 모든 계약관계를 조사하여 □□과의 공통점과 차이점을 비교한 방법에 위법이 있다고 할 수 없다. 이렇게 조사한 실질 수수료율은 □□ 20%, ***애드컴 15.3%, *허브 15.3%, ◇◇미디어 10%, ***커뮤니케이션즈 13%로 모두 피고가 정상가격으로 상정한 16%보다 낮은 수준이다. 이와 더불어 보증금 납부조건, 최소매출액 조건 등 제반 계약조건들을 참작할 때 비교 대상의 수수료율은 더 하향조정할 수 있을 뿐이지 상향조정할 만한 의미 있는 특별한 사정이 발견되지 않는다.

피고는 제2유형 유사사례와 관련하여, 원고가 □□과 거래하기 직전까지 스크린광고 영업대행을 위탁하고 있었던 독립된 비계열사인 **씨엔씨에게 총 광고료 대비 약 16%의 수수료율을 적용하고 있었다는 점을 고려하고, □□의 거래조건은 **씨엔씨와의 거래조건에 비하여 거래규모, 수수료 지급범위, 최소 매출액 조건 및 지급 보증금 조건 등에서 상대적으로 유리한 조건이므로 정상 수수료율은 **씨엔씨에게 적용한 16%보다 오히려 낮게 조정될 여지가 많은 점, 당시 **씨엔씨는 5년 이상 원고와 스크린광고 영업대행 위탁계약을 체결하고 스크린광고 영업활동을 진행한 상태였고, 원고 스스로도 2011. 12.부터 □□에게 적용하는 실질 수수료율을 16%로 인하하며 거래하고 있는데, 2005년도 계약 당시 사업이력이 전무한 신생회사인 □□에게 적용해야 할 정상 수수료율은 현재 적용되는 16%를 상회하지는 않을 것인 점 등을 고려하였다.

원고는, 피고가 정상수수료의 산정과정에서 원고와 □□의 이 사건 거래 당시 독립된 제3자의 거래인 타 영화상영사업자인 롯데시네마 및 메가박스와 그들의 영업대행업체인 **글로벌 사이의 수수료율에 대한 비교를 하지 않았으므로 정상 수수료율이 입증되지 않았다고 주장한다. 그러나 **글로벌은 2008년 이후 매출액의 급격한 감소로 인하여 2009. 3. 폐업신고를 하였고, 이에 따라 2005년 등 거래 당시의 수수료율을 파악할 수 있는 자료가 없어, 그 수수료율에 관한 확인이 불가능하였으므로 피고가 조사 불가능한 **글로벌의 수수료율을 비교하지 않았다고 하여 잘못이 있다고 할 수 없다. 또한 갑 제13호증은 □□의 직원인 한F에 의해 작성된 진술서로 원고와 □□에게 유리한 취지로 작성되었을 가능성이 있고, 위 한F**글로벌과 직접적으로 관계있는 자인 것도 아니어서 그 증거 가치가 높지 않다. 따라서 그 진술만으로 아무런 객관적 자료가 없음에도 **글로벌이 롯데시네마 및 메가박스와의 스크린광고 위탁계약에 따라 지급받은 수익의 광고료에 대한 비율이 16%를 초과한다고 인정하기는 어렵다. 결국 **글로벌의 수수료율과의 비교가 없었다는 점만으로 피고가 정상 수수료율을 16%로 산정한 것이 부당하다고 볼 수 없다.

원고는, 원고와 **씨엔씨간 거래는 이 사건 거래에서 □□이 제공하는 서비스의 종류, 영업 인력 등에서 차이가 있었는데, 피고는 위와 같은 거래조건 등의 차이를 합리적으로 조정하는 과정을 거치지 않았다고 주장한다.

살피건대 □□**씨엔씨가 제공하는 서비스의 내용 등에 차이가 존재한다고 하더라도, 이 사건 거래 개시 당시 □□은 관련 영업이력이 전혀 없는 신생회사로 그가 제안하는 서비스의 사업성 여부가 판명되지 않은 상황이었으므로 당시 원고와 5년 이상 거래관계에 있었던 **씨엔씨보다 더 높은 수수료율을 부과하는 요인으로 작용하였다고 단정하기는 어렵다.

반면 원고와 □□ 간의 거래규모가 **씨엔씨에 비해 현저히 큰 점, 원고는 신생회사인 □□과 전속거래계약을 체결한 점, **씨엔씨에게 적용되었던 매출감소의 위험을 영업대행사에게 부담시키는 최소 지급금액 조건 및 보증금 조건이 □□에게는 면제된 점, ㉣ □□이 현격한 성과를 올릴 경우 인센티브를 부여하는 내용이 추가된 점, 이후 원고와 □□의 계약 갱신 과정에서 원고가 직접 광고를 수주한 건 및 씨제이 기업집단의 광고에 대하여도 □□에게 수수료를 지급하기로 하는 등 수수료 지급범위가 점차 확대된 점 등은 **씨엔씨보다 □□에게 유리한 조건이다. 이와 같은 사정은 수수료율의 인하요인으로 작용할 수 있다. 이러한 점을 고려하면 원고와 □□ 사이의 정상 수수료율이 **씨엔씨에게 적응한 16%를 초과할 것으로 보지 않는 것이 합리적이다.

원고는, □□이 특허를 받은 CAMS(Cinema Advertising Monitoring System) 등을 통하여 과학적이고 체계적인 광고 효과 분석을 원고에게 제공하는 방법 등으로 □□**씨엔씨 또는 제3의 경쟁업체와 차별적인 서비스를 제공하였고, 위와 갑은 사정은 수수료율의 차이를 발생시키는 거래조건에 해당함에도 피고가 위와 같은 사정을 고려하지 않은 채 정상가격을 추단하였다고 주장한다.

살피건대 원고가 제출한 자료들을 종합해보아도 CAMS 등이 수수료율의 차이를 발생시키는 의미 있는 서비스라고 인정되지는 않는다. 나아가 □□CAMS에 대한 특허권 출원일이 2011. 11. 11.이고. 등록일은 2013. 10. 16.인 반면 이 사건에서 원고의 부당지원행위가 문제가 된 기간은 2005. 8. 17.부터 2011. 11. 30.까지인 점을 고려하면, 원고의 주장과 갈이 □□CAMS 동의 서비스를 단독으로 제공하고, 그것이 수수료율에 영향을 미치는 거래조건에 해당한다고 보더라도, □□CAMS 서비스 제공이 위 지원기간 동안 원고가 □□에 대하여 현저히 높은 수수료율을 적용한 근거가 될 수 없다. 또한 설령 원고 주장대로 □□2009년부터 CAMS를 통한 서비스를 제공하였다고 하더라도, 이는 원고가 최초 2005. 8. 17. □□과 수수료율은 20%로 올리고 최소 매출액 및 보증금 납부조건을 폐지하는 등과 같이 □□에게 유리한 조건의 계약을 체결한 이유가 될 수 없다. 실제로 원고의 주장에 따르더라도, CAMS를 통한 서비스를 제공하기 전과 그 후의 원고와 □□ 사이의 수수료율이 아무런 변화가 없었다.

) 현저한 규모의 거래에 해당하는지 여부

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 원고와 □□ 사이의 이 사건 거래규모는 국내 스크린광고 영업대행 시장의 절반 정도를 차지하는 수준으로, 현저한 규모의 거래에 해당한다.

원고의 2007년부터 2011년까지의 전체 스크린광고 계약금액 중 □□의 영업을 통한 계약금액은 약 98% 정도로, 원고는 스크린 광고 거래량 중 거의 대부분을 □□과의 전속위탁계약을 통하여 거래하였다. 반면 □□과 거래하기 이전 원고는 스크린 광고 영업대행 업무를 **씨엔씨와 씨제이미디어에게 나누어 위탁하였다. 또한 원고 는 기존 거래처인 **씨엔씨에게는 12개 극장에 대한 스크린광고 영업대행 업무만율 위탁한 반면, □□에게는 원고의 스크린광고 영업대행 업무를 일괄 위탁함에 따라 □□이 담당한 극장수는 200642, 200752, 200853, 200966, 201070. 2011. 1. ~ 2011. 11. 78개로 **씨엔씨와 비교하여 최대 6.5배에 달한다.

2005년부터 2011년까지 원고와 □□의 거래규모는 총 2,8082,100만 원으로 이는 같은 기간 국내 스크린광고 영업대행시장의 48%에 해당하는 규모이다. 이는 국내 스크린광고 시장에서 50% 이상의 점유율을 가진 원고가 위와 같이 자신의 스크린광고 거래물량의 98%에 이르는 규모의 거래를 □□에게 위탁한 결과이다. □□2005년부터 2011년까지 전체 매출액 중 원고와의 스크린광고 영업대행 거래를 통한 매출액은 78%에 이른다.

원고는 **씨엔씨와 사이에도 씨제이미디어와 복점거래를 하기 전 약 5년간 전속거래를 하였으며, 스크린광고 영업대행 위탁 계약을 전속계약의 형식으로 체결하는 것이 일반적인 스크린광고 영업대행 시장의 특성상 원고가 □□과 스크린광고 영업 대행에 관한 전속위탁계약을 체결하였을 뿐인 이 사건 거래를 현저한 규모의 거래라고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고와 □□ 사이의 이 사건 거래는 원고와 **씨엔씨의 거래기간을 2배 이상 초과하여 이루어진 점, 롯데시네마의 스크린광고 영업은 롯데시네마의 종합 광고대행사인 **기획을 통하여 제3의 영업대행사인 ***애드컴과 *허브를 복수의 스크린광고 영업대행 사업자로 선정하여 이루어지고 있는 점, 메가박스의 광고권자인 에스케이네트웍스(또는 케이티)는 입찰공모를 통하여 스크린광고 영업대행 사업자를 선정하고 있는 점, 광고 영업대행 업무는 타 산업대비 보안 등의 문제에 따른 전속거래 필요성이 크지 않은 점 등을 종합하여 보면 스크린광고 영업대행 시장의 특성상 전속거래가 이루어질 수밖에 없다는 원고의 주장은 이유 없고, 일부 영화상영 사업자가 전속거래를 하고 있다는 등의 사실만으로 원고와 □□ 사이의 이 사건 거래가 현저한 규모의 거래에 해당하지 않는다고 볼 수 없다.

원고는, 이 사건 거래는 원고의 광고 영업을 대행할 수 있도록 하는 위탁계약에 불과하여 그 자체만으로 □□이 매출을 얻게 되는 거래구조가 아니며, □□의 수익은 어디까지나 원고가 아닌 광고주로부터의 광고를 수주하여야 발생하는 것이고, 이는 영업대행업체의 영업능력, 상품 기획능력 등에 기초한 사업성과에 해당하므로 원고의 시장점유율이 그대로 □□의 시장점유율이 된다는 전제 하에서 이루어진 피고의 이 부분 판단은 그 자체로 잘못되었다고 주장한다. 그러나 스크린광고 영업대행 업무의 위탁자가 대형 멀티플렉스 영화관을 운영하는 3개 영화상영 사업자로 한정된 스크린광고 영업대행 시장의 특성상 위 3개 영화상영 사업자로부터 수주한 업무량에 따라 스크린 광고 영업대행 사업자의 사업성과가 결정되는 측면이 크고, 광고주들 역시 광고효과가 높은 시장점유율이 큰 영화상영 사업자의 매체를 통한 광고물 선호한다는 점을 더하여 보면 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

) 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로 볼 수 있는지 여부

앞서 인정한 사실. 앞서 채택한 증거, 을 제21호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 원고는 □□에게 과다한 경제상 이익을 제공하였다고 인정된다.

원고는 2005. 8. 17.부터 2011. 11. 30.까지 □□에게 이 사건 거래와 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우에 형성되었을 정상수수료율인 16%보다 1.25배 많은 20%의 수수료율을 지급함으로써 약 1024300만 원을 지원하였다. 이는 □□2005년부터 2011년까지 7년간 영업이익 합계액의 29.9%, 당기 순이익 합계액의 40.6%에 해당하는 금액이다.

지원기간 동안 □□은 평균 50.14%의 영업이익률을 실현하였다. 이는 광고대행업을 영위하는 기업들의 평균 영업이익률 6.73%의 약 7.5배에 해당하는 현저히 높은 수준이다. 반면 □□의 설립 직전까지 원고의 스크린광고 영업대행 업무를 수행한 비계열회사 **씨엔씨가 원고와 거래 기간 중 실현한 영업이익률은 6.54%에 불과하다.

③ □□은 설립 연도인 2005년에는 부채 비율이 1,027%에 이르는 등 상당히 불안정한 재무구조를 가지고 있었으나, 2011년에는 부채 비율이 110%로 급격히 감소하였고, 자본총계는 7년간 73배로 증가하는 등 재무구조가 현저히 개선되었다.

원고의 지원행위는 약 7년에 걸쳐 지속됨으로써 매년 누적적으로 □□에게 상당한 지원효과를 발생시켰다. 2005년 설립 당시 □□은 관련 사업경험이 전무한 신설 회사로 안정적인 수익원 확보가 지속적인 사업영위를 위해 필수적이었던 상황이었음을 감안하면 □□의 사업능력이 우수했다는 원고의 주장을 고려하더라도, 위와 갈은 □□의 비약적 성장은 이 사건 거래를 통한 원고의 지속적인 경제상 이익의 제공으로 인한 것으로 보인다.

원고는 스크린광고 영업대행 업무를 전속적으로 위탁할 사업자를 선정하면서도 입찰 공모 등의 절차를 통해 다수 사업자의 역량 및 세부 거래조건을 비교하는 등의 과정을 거치지 않고 사업역량이 검증되지 않은 신생 계열회사인 □□과 수의계약 방식으로 거래를 개시하여 거래물량이 한정적인 스크린광고 시장에서 동종 업계 최대 규모의 사업기회를 제공하였다.

원고는 피고가 산정한 □□의 높은 영업이익률은 그 산정방식 자체에 오류가 있다고 주장한다. 그러나 피고가 영업이익률을 산정한 방식은 통상적인 기업회계기준에 따른 것이어서, 이와 달리 광고료 전체를 □□의 매출로 계상하여 영업이익률을 산정해야 한다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. 원고는 나아가 **씨엔씨는 원고의 광고료 전체를 매출로 계상한 반면 □□, 최종 수수료율에 해당하는 금액만율 매출로 계상하였으므로, **씨엔씨와 □□의 영업이익률은 동일한 방식으로 산정된 것이 아니어서 이를 단순 비교할 수 없다는 취지로 주장하나, 이는 원고의 추측에 불과하고 **씨엔씨가 통상적인 기업회계기준과 달리 광고료 전체를 매출로 계상하여 회계처리 하였다고 인정하기는 어렵다.

원고는 □□이 영업을 통해 15%의 광고대행 수수료를 10%로 인하하는 성과를 이루었고 비계열사와의 수익 차이는 □□의 영업성과에 따른 것이라고 주장한다.

살피건대 □□2005. 8. 1. 광고대행사들에게 광고대행 수수료를 인하하는 공문을 발송하였는데 이 시기는 원고와 계약을 체결하기 전이다. 이처럼 □□이 업무를 개시하기 전이나 또는 거의 동시에 이루어진 광고대행 수수료 인하를 □□의 영업성과 라고 보기는 어렵다. 원고는 □□이 어떠한 영업을 통해 50%에 해당하는 광고대행 수수료를 인하하였는지 설명하지 못하고 있다. 오히려 이와 같은 거래조건변동은 □□의 영업활동에 따른 결과라기보다는 원고와의 협의 또는 양해 아래 이루어진 것으로 보는 것이 합리적이다. 이처럼 □□이 원고와의 협의 또는 양해 아래 업무 개시와 동시에 광고대행 수수료를 인하하였다면 이는 원고가 □□에게 경제적 이익을 제공하는 방법 중 하나일 뿐이지 그 성과가 □□의 영업활동의 결과라고 보기는 어렵다.

2) 지원행위의 부당성 여부

) 지원의도 존재 여부

을 제4, 21, 22, 31, 32호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 원고와 □□의 이 사건 거래는 원고가 기업집단 씨제이의 특수관계인 이E이 주식 100%를 보유한 신설 계열회사 □□을 지원할 의도로 이루어진 것으로 인정된다.

① □□의 이CC 본부장의 진술서의 기재에 의하면 원고는 2005. 2.경 이E으로 부터 스크린광고 사업모델을 제안 받고, □□이 설립되기도 전인 2005. 4. ~ 5.경 이미 □□과의 거래를 결정하였는데, 회사가 설립되어 실체가 존재하기도 전에 거래여부부터 결정하는 것은 계열회사 관계가 없는 독립된 사업자간에는 흔히 있는 사례가 아니다.

원고는 스크린광고 시장의 규모 및 그 수익성이 커지자 **씨엔씨의 수수료율을 점차 인하하여 왔던 것으로 보인다. 그런대 원고는 위와 같은 수수료 인하 추세와는 달리 □□과 수의계약 형태로 전속거래를 실시하면서 기존 **씨엔씨의 수수료율보다 약 25% 증가한 20%의 수수료율을 적용하였고, 최소 매출기준 및 보증금 조건을 면제하고 오히려 □□의 성과에 따라 인센티브를 제공하는 등 현저히 유리한 조건을 제공하였다.

원고는 □□ 측에서 DSA를 업계 최초로 제안하며 이를 중요한 사업상 기회로 판단하여 이 사건 거래를 개시하였고, □□의 뛰어난 사업적 성과에 따라 거래가 계속된 것이고 지원의도가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 □□DSA를 업계 최초로 제안하였다는 점에 관하여는 □□의 이CC 본부장의 진술서 외에는 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 DSA 특허물 출원한 사업자는 원고의 계열회사인 씨제이파워캐스트로, 그 출원시기도 □□이 설립(2005. 7. 15.)되기 이전인 2005. 6. 17.인 점을 고려하면 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한 아날로그에서 디지털로의 전환은 전 사업분야에서 이루어지는 일반적 현상이다. 더욱이 DSA 사업모델은 이미 스크린광고에 디지털 기술을 접목하는 내용의 선행기술이 존재하고 용이하게 발명할 수 있다는 이유로 특허청으로부터 거절 결정이 되었으므로 독점적인 권한이 특허에 의해 보호되지 않는다.

설령 원고 주장대로 □□이 혁신적인 DSA 사업모델을 제안하며 원고가 이를 중요한 사업적 기회라고 판단하여 □□과 이 사건 거래에 이르게 된 것이라고 가정하더라도, 영화상영시장 및 스크린광고 시장에서 시장점유율 1위로 업계 최대의 거래처이자 광고주 선호도 1위인 원고가 사업경험이 전무한 신생회사인 □□과 거래하면서 앞서 본 바와 같은 현저히 유리한 조건을 설정한 것은 특수관계인 이E이 최대주주인 계열회사 □□을 지원하기 위한 의도 외에 달리 합리적인 이유를 찾기 어렵다.

DSA 도입에 따른 장비구입비용 및 설치비용 뿐 아니라 DSA 방식의 광고 송출을 위한 로컬서버, 상영관 서버 등 네트워크 장비를 제공 및 설치하고 위 서버 운영 및 유지보수 업무를 담당한 씨제이파워캐스트에 대한 서버 사용료 및 유지보수 비용까지 전부 원고측에서 부담하였는데, 관련 사업이력이 전무한 신설회사인 □□이 설비투자비용 분담도 없이 자신이 개발한 사업모델이 아니라 이미 씨제이파워캐스트에서 특허출원했던 사업모델을 제안하였다는 이유로 높은 수익을 배분받는 것은 통상적인 독립된 제3자 사이의 거래에서는 기대하기 어렵다.

**씨엔씨가 소극적으로 영업인력을 충원하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않고 오히려 12개 극장을 위탁받은 **씨엔씨의 상시종업원은 18(1인당 극장 수 0.8, 2004)으로 42개 극장을 위탁받은 □□의 상시종업원 17(1인당 극장 수 2.5, 2006)보다 많다.

B의 동생으로 □□100% 주주이자 대표이사인, E□□ 설립 8개월 만에 배당수익으로 투자금율 전액 회수하였고, □□ 설립 3년 만에 투자금액의 6.8배를 배당수익으로 받았다. 이러한 성과는 동종업계 평균영업이익률이 약 6.73%인데 □□은 그 약 7.5배에 해당하는 약 50.14%의 영업이익률을 달성한 것에 따른 결과이다. 그럼에도 원고는 계속하여 □□에 대한 수수료 지급범위를 확대하였다.

원고는 이 사건 거래에서 기존 영업대행업체인 씨제이미디어와의 거래조건을 그대로 적용한 것일 뿐, □□에 대하여만 거래조건을 달리하거나 수수료율을 인상한 것이 아니며 □□과 씨제이미디어에게 적용된 최종적인 수수료율의 차이는 □□의 영업성과에 따라 광고대행 수수료가 15%에서 10%로 인하되었기 때문이라고 주장한다. 그러나 원고의 계열사인 씨제이미디어와 원고 사이의 영업대행계약은 이 사건 거래의 부당지원행위 여부를 판단함에 있어 적절한 비교 대상인 동일·유사사례에 해당하지 않으므로 씨제이미디어와 같은 거래조건을 □□에 적응하였다는 이유만으로 □□에 대한 지원의도가 없었다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 광고대행 수수료 인하는 □□의 영업성과라고 보기 어렵고, 오히려 그 수수료 인하가 원고와의 협의 또는 양해 아래 이루어진 것으로 원고가 □□에게 경제적 이익을 제공하는 방법 중 하나로 봄이 합리적인 이상 이와 다른 전제에 있는 원고의 위 주장은 이유 없다

) 공정거래 저해성의 존부

앞서 본 사실, 앞서 채택한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하며 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 이 사건 거래로 인하여 관련시장인 국내 스크린광고 영업대행시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고 인정된다.

스크린광고 영업대행업무의 위탁자가 대형 멀티플텍스 영화사를 운영하는 3개 영화상영 사업자로 제한되어 있는 스크린광고 영업대행시장에서 업계 1위 사업자인 원고의 계열회사인 □□은 원고의 스크린광고 영업대행 업무에 관하여 수의계약 형태로 전속 위탁계약을 체결하였고, 위 계약은 □□에게 현저히 유리한 조건으로 약 7년에 걸쳐 지속되었다.

그 결과 관련 사업경험이 전무한 신설회사인 □□은 그 설립 6개원 만에 국내 스크린광고 영업대행시장에서 33%의 시장점유율을 점하게 되었고, 설립 2년 만인 2007년에는 시장점유율 50%로 국내 스크린광고 영업대행 시장에서 1위 사업자가 되었으며 이후에도 계속하여 1위 사업자의 지위를 유지하였다. 반면, 이 사건 거래로 인하여 전체 시장의 약 50%를 차지하는 원고의 거래물량이 사실상 경쟁영역에서 제외되어, 기존 또는 잠재적 경쟁자인 비계열 독립회사들은 스크린광고 영업대행 시장의 특성상 대체 거래선을 확보하는 것이 용이하지 않아 사업을 지속적으로 영위하기 어려웠다.

실제로 □□의 경쟁사인 **씨엔씨는 스크린광고 영업대행을 전문적으로 수행해 왔음에도 불구하고 관련시장에서 퇴출되었다. **씨엔씨 대표 양G의 진술에 의하면, ‘극장광고 시장이 성장하자 대기업이 극장광고시장으로 진출했다. 이 시장에서는 거래를 따내는 것이 핵심이기 때문에 대기업이 자기 계열사와 거래한다고 하면 중소기업이 사업을 영위할 수 있는 방법이 없다. **씨엔씨도 이 과정에서 시장에서 철수하였다.’는 것이다.

이 사건 거래를 통한 지원성 거래규모는 약 1024,300만 원에 이르고, 2005년부터 2011년까지 국내 스크린광고 시장에서 원고와 □□의 거래가 차지하는 비중은 48%에 이른다.

원고는 공정거래 저해성 판단의 기초가 되는 관련시장이 국내 전체 광고매체 영업대행시장'으로 획정되어야 하고 위 시장에서 □□의 시장점유율이 극히 미미하여 이 사건 거래의 공정거래 저해성이 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 스크린광고는 대형화면, 고화질·고음질로 관객에게 집중도 있는 광고내용을 송출할 수 있다는 점에서 그 효웅에 있어 타 매체 광고와 차별화 되는 점, 영화관 방문 빈도가 높은 소비자의 특성을 고려할 때 일반적으로 젊고 유행에 민감한 소비자를 주요 타깃으로 하는 광고주들이 스크린광고를 선호하는 경향이 있다는 점, 광고료 또한 기타 광고 매체에 비해 고가로 책정되어 있어 광고주 대부분이 대기업이라는 점 등의 특징을 가지고 있어, TV, 인터넷, 잡지 등 기타 광고매체와 직접적인 대체관계에 있다고 보기 어렵다. 따라서 공정거래 저해성 판단의 기초가 되는 관련시장은 국내 스크린광고 영업대행시장으로 획정함이 타당하고 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고에 대하여 관련 형사사건에서 이E100% 지분을 보유한 □□에 용역 위탁수수료를 현저히 높은 대가로 제공하거나 현저한 규모의 용역을 유리한 조건으로 제공하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있다는 사실이 인정이 되어 유죄가 확정되었는데, 위와 같이 공정거래 저해성이 인정된다는 관련 형사사건의 사실 판단을 채용하기 어려운 특별한 사정은 존재하지 않는다.

3) 원고는, 원고와 □□은 피고가 주장하는 지원행위 기간 동안 총 3차례에 걸쳐 스크린광고 영업대행계약을 갱신하였으므로, 계약 갱신 시마다 부당지원행위 해당여부가 별도로 입증되어야 하는데, 2007. 9. 1. 갱신된 계약 이후의 거래에 대하여는 부당지원 행위 여부가 입증이 되지 않았다는 취지로 주장한다. 살피건대 원고가 스크린광고 영업대행 업무를 계열회사인 □□과 현저히 유리한 조건으로 거래하여 □□에게 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 부당하게 지원하는 행위를 하였음은 앞서 인정한 바와 같다. 앞서 본 바와 같이 원고가 2005. 8. 최초 계약 체결한 이후 2007년과 2009년 계약을 갱신할 때에도 처음 부당지원행위라고 판단한 계약내용과 시장 사정 등 본질적 부분이 변경되지 않았고, 원고는 2011. 12. □□이 받는 수수료를 인하하는 방식으로 계약의 중요부분을 변경하여 지원을 중단하였으므로 2005. 8.부터 2011. 12. 수수료를 인하 할 때까지 부당지원행위를 한 것이 입증되었다고 할 것이다. 이와 다른 전제에 기초한 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

4) 과징금 산정의 위법 여부

) 부과기준율 산정의 위법 여부

원고와 □□의 이 사건 거래는 원고가 □□이 설립되기도 전에 거래개시 여부를 결정하는 등 지원의도가 명백하고 지원규모가 현저한 점, 사업경험이 전무한 신설회사가 장기간에 걸친 지원행위를 통하여 스크린광고 영업대행시장에서 압도적 1위 사업자가 됨으로써 기존 또는 잠재적 경쟁자인 중소기업들의 사업기회가 제한되거나 제한될 우려가 있는 점, 큰 지원성 거래규모는 높은 수수료율 외에도 현저한 규모의 거래 및 수수료 지급대상 확대 등 □□에게 현저히 유리한 조건으로 거래가 이루어진 결과인 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고가 위와 같은 사정을 종합하여 이 사건 위반행위의 중대성의 정도를 매우 중대한 위반행위로 판단하여 70%의 부과기준율을 적용한 데에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

) 조정과징금 산정의 위법 여부

(1) 원고는 조사단계부터 피고의 심리종결시까지 일관되게 지원행위가 없었음을 주장하며 행위사실을 부인하고 있고, 달리 원고가 피고의 조사과정에 적극 협조하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 피고가 원고에 대하여 조사협력에 따른 감경을 하지 않은데 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 원고는 2011. 6. 서울지방국세청으로부터 법인세법 제52조의 부당행위계산 부인 조항에 근거하여 4%에 해당하는 금액을 특수관계자인 □□에게 과다하게 지급하였다는 이유로 조세 경정결정을 받은 후, 추가적인 조세경정처분을 회피하기 위하여 2011. 1. 1. ~ 2011. 11. 30.사이에 추가 납부된 수수료를 소급정산한 것으로 보이고(원고가 2011. 12. 1. □□□□의 실질적 수수료율을 16%로 정한 스크린광고 영업 대행 위탁계약을 체결한 것은 단순히 위반행위를 중지한 것으로 그 자체로 자진 시정에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라 위 행위 역시 위와 같은 서울지방국세청의 조세 경정결정에 기인하여 추가적인 불이익을 받지 않기 위해 이루어진 것으로 보인다), 달리 원고가 위반행위의 효과를 제거하기 위하여 적극적으로 노력한 사정이 없어 위와 같은 원고의 행위를 이 사건 과징금의 감경사유인 자진시정에 해당한다고 보기 어렵다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 법인세법과 공정거래법은 그 입법목적 및 위반행위 판단기준이 다르고, 부당행위계산부인을 이유로 한 국세청의 조세경정 결정은 원고가 적정하게 납부하였어야할 범인세를 납부하도록 하는 것으로, 공정거래법의 부당지원행위에 해당함을 이유로 한 피고의 과징금납부명령과는 그 법적근거, 규제목적 및 성격, 조치내응 등이 전혀 다른 별개의 처분으로 양자가 중복처벌에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 거래와 관련하여 2011. 6.경 국세청으로부터 40200만 원에 해당하는 조세 경정결정을 받은 사실이 있다 하더라도 그러한 사실이 반드시 이 사건 과징금의 감경 사유로 고려되어야 한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

) 소결론

피고의 과징금 산정과정에 재량권의 일탈·남용이 있었다고 볼 수 없다. 피고의 이 사건 과징금납부명령은 적법하다.

 

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 과징금납부명령은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 갈이 판결한다.

 

판사 이동원(재판장), 김진석, 이인석

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