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판결전문 서울중앙지방법원 2016가합569676

손해배상 청구소송

판결

서울중앙지방법원 제25민사부 판결

 

사건2016가합569676 손해배상()

원고1. AA, 2. BB(원고들 소송대리인 변호사 윤성경, 이청아, 원고들 소송복대리인 변호사 장우진, 원고들 소송복대리인 변호사 김유현)

피고1. CC, 2. DD, 3. EE, 4. FF, 5. GG(피고 3 내지 5의 소송대리인 변호사 강재필), 6. 주식회사 **소프트(대표이사 신○○, 소송대리인 법무법인 가율, 담당변호사 현광활)

변론종결2017. 9. 8.

판결선고2017. 9. 20.

 

주문

1. 피고 김CC, DD은 공동하여 원고 이BB에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2016. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 피고 신EE, FF, GG은 공동하여 원고 차AA에게 7,000,000, 원고 이BB에게 5,000,000원 및 각 이에 대하여 2016. 11. 26.부터 2017. 9. 20.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고 차AA, BB의 피고 신EE, FF, GG에 대한 나머지 청구와 원고 차AA의 피고 주식회사 **소프트에 대한 청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용 중 원고 이BB과 피고 김CC, DD 사이에 생긴 부분은 피고 김CC, DD, 원고 차AA, BB과 피고 신EE, FF, GG 사이에 생긴 부분 중 3/4은 원고 차AA, BB, 나머지는 피고 신EE, FF, GG, 원고 차AA과 피고 주식회사 **소프트 사이에 생긴 부분은 원고 차AA이 각 부담한다.

5. 1, 2항은 각 가집행할 수 있다.

 

청구취지

주문 제1항 및 피고 신EE, FF, GG은 공동하여1)원고 차AA, BB에게 각 30,000,000 원 및 이에 대하여 2016. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 주식회사 **소프트(이하 ‘**소프트라 한다)는 원고 차AA에게 30,000,000원 및 이에 대하여 2016. 11. 25.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

[각주1] 원고들은 피고를이 연대하여 청구취지 기재 금원을 지급할 것을 구하고 있으나, 이 사건 소장에 기재된 청구원인에 비추어 이를 공동하여로 선해하여 본다.

 

이유

1. 인정사실

. 당사자들의 지위

원고들은 광고·화보 촬영, 쇼핑몰 홍보 등의 업무에 종사하는 모델들이고, 피고 김CC, DD은 서울 강남구 논현로에 있는 ‘*** 성형외과를 운영하는 사람들이며, 피고 선EE, FF, GG은 부산에 있는 ‘**의원서면점, 덕천점, 구서점을 각 운영하는 사람들이고, 피고 **소프트는 온라인 정보제공업, 소프트웨어 개발 및 웹기획업 등을 영위하는 것을 목적으로 하는 회사이며, 소외 통로이미지 주식회사(이하 통로이미지라 한다)****코리아(www.****korea.co.kr) 사이트를 운영하면서 웹디자인이나 광고 등에 사용되는 디지털 이미지의 이용서비스를 제공하는 회사이다.

. 원고들과 통로이미지 사이의 초상권사용허락계약

원고 이BB2015. 9. 14., 원고 차AA, HH2015. 12. 27. 각 통로이미지와 사이에 초상권사용허락계약을 체결하고(이하 이 사건 초상권사용허락계약이라 한다), 디지털 이미지에 사용될 사진을 촬영하였다. 위 계약의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

 

 1(사용허락 및 그 범위)

2. 원고들은 통로이미지에 대해 원고들의 사진을 사용하여 디지털 이미지(사진, 동영상, 오디오, 일러스트를 포함한다)를 제작하여 판매(양도 및 사용허락을 포함한다)하는 것을 허락한다.

4. 원고들은 디지털 이미지가 웹디자인, 상품 혹은 서비스의 광고, 사인물, DM, 광고지, 팜플렛, PR 등 홍보자료, 포장 등을 비롯한 모든 목적으로, 인쇄, 출판, 텔레비전, 영화, 인터넷, 기타 미디어를 비롯한 모든 온라인 및 오프라인 매체에서 사용되는 것에 동의한다.

5. 통로이미지 또는 통로이미지의 허락을 받은 제3자는 국가와 지역에 관계없이 위 디지털 이미지를 판매할 권리를 갖는다.

4(통로이미지의 의무)

1. 통로이미지는 본 계약을 통하여 촬영된 원고들의 초상을 본 계약의 목적에만 사용한다.

2. 통로이미지는 디지털 이미지 판매 시에 명예를 훼손하거나 음란한 방법으로 사용하지 못한다는 내용을 판매하는 홈페이지에서 고지한다.

3. 원고들의 사진이 음란물에 사용되었을 경우 원고들은 통로이미지에게 통지하고, 통로이미지는 이러한 통지를 받을 경우 음란물에 원고들의 사진을 사용한 소비자에 대하여 이를 사용하지 못하도록 거래계에서 합리적으로 요구되는 조치를 취한다.

4. 통로이미지는 통로이미지의 고객이 항상 통로이미지의 서비스 이용약관의 내용을 준수하여 디지털 이미지를 이용하게 할 것을 보증하는 것은 아니다.

 


. 통로이미지의 이용약관

통로이미지는 ****코리아 사이트에 원고들의 디지털 이미지를 업로드하면서, 위 사이트의 서비스 안내탭에 위 회사가 제공하는 서비스의 이용약관을 게시하였는바(이하 이 사건 약관이라 한다), 그 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

 19(콘텐츠 이용 시 제한사항)

1. 사이트에서 제공되는 콘텐츠는 대상을 꾸미기 위한 단순 이미지컷으로만 사용하여야 하고, 콘텐츠 상의 오브젝트를 특정 회사 등의 상품으로 오인시키거나 또는 콘텐츠 상의 인물이 특정 상품의 효용이나 품질을 체험, 보증하는 것처럼 사용하는 것을 금합니다(: 성형외과의 Before & After에 국내 모델 사진 사용).

8. 인물 콘텐츠는 사회의 미풍양속을 저해하는 용도로 사용할 수 없고(예를 들어, 성인오락실, 성인대화방, 전화방, 음란물, 성인관련 사이트 및 인쇄물, 성인제품, 유흥업소 및 숙박업소, 고리대금업, 운세상담, 사주풀이, DVD, 기타 풍속업 등에서의 콘텐츠 사용은 금지됩니다), 비뇨기과/성형외과/산부인과, 다이어트 제품 광고 등에서 모델의 명예나 품위, 인격권을 훼손하는 용도로 사용하는 것을 금합니다. 또한 특정제품을 모델이 보증하는 형식의 과대광고 등에 사용하거나, 모델의 신체 및 얼굴 등과 제3자의 사진 또는 이미지를 합성하여 재가공하는 행위 등을 금합니다. 특히 병원과 병원을 주고객으로 하는 웹에이전시 등의 업체의 경우 국내모델의 초상권 사용에 특별한 주의를 요합니다. 초상권의 잘못된 사용은 초상권 침해로 간주되어 법적 분쟁의 대상이 될 수 있습니다. 다만, 성형외과, 산부인과, 비뇨기과 등에서 인물 콘텐츠를 사용하고자 할 경우에는 의료뷰티’(띄어쓰기 없음)로 검색하여 나오는 검색결과의 콘텐츠를 사용하실 수 있습니다. 그러나 이와 같은 경우에도 Before & After에의 사용은 제외됩니다.

9. 회원은 외설적인, 중상모략적인, 음성적인, 타인을 비방하는 용도 또는 기타 어떠한 비합법적인 용도로 사이트에서 제공한 콘텐츠를 사용하거나 또는 다른 이가 사용하게 할 수 없습니다.


. 피고들의 광고 등

피고 김CC, DD은 자신들이 운영하는 ‘*** 성형외과' 홈페이지에 원고 이BB의 디지털 이미지를 이용하여 제작된 별지1 기재 광고를 2016. 10.경 전후에 걸쳐 약 1개 월 동안 게시하였고, 피고 신EE, FF, GG은 자신들이 운영하는 ‘**의원블로그에 원고 차AA의 디지털 이미지를 이용하여 제작된 별지2 기재 실리프팅 광고를 2016. 10. 19.부터 2016. 11. 7.까지, 위 원고의 디지털 이미지를 이용하여 제작된 별지2 기재 종아리 성형 광고를 2016. 10. 14.부터 2016. 11. 5.까지, 원고 이BB의 디지털 이미지를 이용하여 제작된 별지2 기재 눈꼬리 성형 광고를 2016. 11. 4.부터 2016. 11. 7.까지 각 게시하였으며, 피고 **소프트는 2016. 10.경 별지3 기재와 같이 자신들이 운영하는 라이브 소개팅 - 소개팅과 채팅어플리케이션(이하 이 사건 어플리케이션이라 한다)의 메인 이미지로 원고 차AA의 디지털 이미지를 게시하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 6, 12 내지 14호증(가지번호 있는 것은 가지 번호 포함, 이하 같다), 을마 제1, 3호증의 각 기재, 이 사건 변론의 전 취지

 

2. 당사자들의 주장

. 원고들의 주장

1) ****코리아 사이트에 업로드 되어있는 원고들의 디지털 이미지는 성형외과의 광고사진 또는 성인관련 사이트의 광고사진으로 사용할 수 없음에도, 피고 김CC, DD은 원고 이DD의 디지털 이미지를 ‘*** 성형외과의 광고사진으로 사용하였고, 피고 신EE, FF, GG은 원고들의 디지털 이미지를 성형외과인 ‘**의원'의 광고사진으로 사용하였으며, 피고 **소프트는 원고 차AA의 디지털 이미지를 즉석 성인만남 어플리케이션의 메인 이미지로 사용하였는바, 이는 원고들의 초상권을 침해하는 행위에 해당한다.

2) 한편, 피고들은 위 광고 등을 통해 마치 원고들이 성형수술 또는 시술을 받았거나 위 즉석만남 어플리케이션의 광고모델로 활동하고 있는 것처럼 허위사실을 적시함으로써 원고들의 명예를 훼손하기도 하였다.

3) 따라서 피고들은 위 초상권 침해 및 명예훼손으로 인한 원고들의 정신적 손해를 배상할 의무가 있다.

. 피고들의 주장

1) 피고 김CC, DD의 주장

) 피고 김CC, DD‘*** 성형외과의 홈페이지 광고 제작을 소외 에이디에게 의뢰하였는데, 에이디직원의 실수로 원고 이BB의 디지털 이미지가 별지1 기재 광고에 사용된 것으로서, 위 피고들은 이러한 사실을 전혀 알지 못하였다(이를 초상권 침해의 고의 또는 과실이 없었다는 주장으로 선해하여 본다).

) 위 광고에는 위 원고가 성형수술 또는 시술을 받았다는 등으로 표현된 부분이 전혀 없으므로, 위 원고에 대한 명예훼손이 성립하지 않는다(이를 구체적 사실의 적시가 없다는 주장으로 선해하여 본다).

2) 피고 신EE, FF, GG의 주장

) 초상권 침해 관련 주장

(1) 피고 신EE, FF, GG은 원고들의 디지털 이미지를 ‘**의원성형외과의 Before & After로 사용하거나 수술 내지 시술을 홍보하기 위한 용도로 사용한 것이 아니라, 단순히 위 성형외과의 명의로 개설한 광고용 블로그의 배경 이미지로 사용한 것에 불과하므로, 위 피고들이 이 사건 약관을 위반하였다고 보기 어렵다.

(2) 원고들은 이 사건 초상권사용허락계약 체결 당시 자신들의 디지털 이미지가 명예훼손이나 음란한 방법으로 사용되는 경우만을 사용허락의 범위에서 제외하였을 뿐, 성형외과의 광고로 사용되는 경우까지 제외한 것은 아니었으므로, 위 피고들은 원고들이, 당초 허락한 범위 내에서 원고들의 디지털 이미지를 사용하였다고 보아야 한다.

) 명예훼손 관련 주장

(1) 별지2 기재 블로그 광고에는 원고들이 실리프팅, 종아리 성형, 눈꼬리 성형 등의 성형수술 또는 시술을 받았다는 등으로 기재된 부분이 전혀 없으므로, 위 피고들이 위 광고를 통해 원고들이 성형수술 또는 시술을 받은 것처럼 허위사실을 적시하였다고 볼 수 없다(구체적 사실의 적시가 없다는 주장도 포함된 것으로 본다).

(2) 설령 위와 같은 허위사실을 적시한 것으로 보더라도, 성형외과에서 수술이나 시술을 받는 것이 일반화되어있는 현실에 비추어, 위와 같은 사실의 적시가 원고들 의 사회적 가치·평가를 훼손할 만한 것이라고 보기도 어렵다.

) 민법 제757조가 적용된다는 주장(초상권 침해 및 명예훼손 공통)

위 피고들은 소외 **마케팅과 사이에 도급계약의 일종인 광고업무대행계약을 체결한 후 위 광고회사가 제작한 블로그를 그대로 사용하기만 하였을 뿐, 해당 광고의 제작 등 업무에는 일체 관여한 바가 없으므로, 수급인인 **마케팅이 원고들에게 초상권 침해 및 명예훼손 등 손해를 가하였다 하더라도, 위 피고들은 민법 제757조의 규정에 따라 그 책임이 면제된다.

3) 피고 **소프트의 주장

이 사건 어플리케이션은 이 사건 약관 및 이 사건 초상권사용허락계약에서 사용을 금지하고 있는 성인대화방이나 성인관련 사이트 등에 해당하지 아니하므로, 피고 **소프트가 원고 차AA의 디지털 이미지를 위 어플리케이션의 메인 이미지로 사용하였다 하더라도, 이로 인해 위 원고의 초상권이 침해된다거나 명예가 훼손된다고 보기 어렵다.

 

3. 원고들의 피고 신EE, FF, GG에 대한 청구에 관한 판단2)

 

[각주2] 주된 쟁점을 먼저 설시하기 위해 원고들이 붙인 순서와 다르게 이 부분 청구에 관하여 먼저 판단한다.

 

. 초상권 침해 여부

1) 관련 법리

사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리이다. 따라서 이에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고, 그 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1 27. 선고 201039277 판결 등 참조).

타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받 고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2010103185 판결 등 참조).

2) 쟁점별 판단

) 약관 위반 여부

(1) 앞서 거시한 증거들에 갑 제3, 4호증, 을마 제2호증의 각 기재 및 이 사건 변론의 전 취지를 종합하면, ****코리아의 약관에는 콘텐츠 상의 인물이 특정 상품의 효용이나 품질을 체험, 보증하는 것처럼 사용하는 것을 금합니다(: 성형외과의 Before & After에 국내 모델 사진 사용)”(19조 제1), “성형외과 등에서 모델의 명예나 품위, 인격권을 훼손하는 용도로 사용하는 것을 금합니다”, “병원에서 국내모델의 초상권을 사용할 경우에는 특별한 주의를 요합니다”, “성형외과 등에서 인물 콘텐츠를 사용하고자 할 경우에는 의료뷰티로 검색하여 나오는 검색결과의 콘텐츠를 사용하실 수 있습니다. 그러나 이와 같은 경우에도 Before & After에의 사용은 제외됩니다”(19조 제8)는 점이 명시되어 있고, 위 사이트에서 서비스 이용자들에게 보낸 이메일에도 같은 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이를 종합하면, ‘Before & After' 형식의 광고가 아닐지라도 위 사이트 내의 인물 콘텐츠(디지털 이미지)를 성형외과 등에서 사용하고자 할 경우에는 위 사이트에서 별도로 의료뷰티를 검색하여 나오는 검색결과만을 사용하도록 위 사이트 내 인물 콘텐츠의 사용 목적 내지 용도를 제한한 것으로 봄이 타당하다.

(2) 별지2 기재 각 블로그 광고에 사용된 원고들의 인물 콘텐츠가 위 사이트 내 의료뷰티검색결과에 포함되지 아니함은 이 사건 변론의 전 취지상 명백하므로, 피고 신EE, FF, GG이 위 인물 콘텐츠를 ‘**의원성형외과의 홍보를 위해 사용한 것은 위 약관을 위반한 것으로 볼 수 있다.

(3) 이에 대해 위 피고들은, 원고들의 인물 콘텐츠는 위 각 블로그 광고의 배경 이미지로 사용된 것에 불과하여, 위 피고들이 위 약관을 위반한 것으로 볼 수 없다고 주장하나, 앞서 본 약관의 내용상 배경 이미지로 사용되는 경우라고 하여 특별히 예외를 인정할 만한 근거도 없을 뿐 아니라, 후술하는 바와 같이 위 각 블로그 광고는 원고들이 광고의 대상인 눈꼬리 성형, 종아리 성형, 실리프팅 시술을 받았다는 사실까지 암시하고 있다 할 것이므로, 위 피고들이 이를 단순히 배경 이미지로만 사용하였다고 보기도 어렵다. 따라서 위 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

) 촬영 당시 원고들의 의사

앞서 인정된 사실에 갑 제3, 9 내지 11호증, 을가 제7호증의 각 기재, 통로이미지 주식회사에 대한 사실조회 결과 및 이 사건 변론의 전 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들로서는 통로이미지와의 초상권사용허락계약 체결 후 촬영에 응함에 있어 자신들의 사진이 성형외과의 홍보 목적으로 사용되는 것을 허락하지 않았을 뿐 아니라, 만약 그러한 목적으로 사용되는 것을 알았다면 촬영 및 초상권 사용에 동의하지 않았을 것이라고 봄이 타당하다. 달리 원고들이 위 성형외과 홍보 목적의 사용을 허락하였다고 볼 증거가 없다.

원고들은 통로이미지와 이 사건 초상권사용허락계약을 체결할 당시 자신들의 디지털 이미지가 명예를 훼손하거나 음란한 방법으로 사용되지 못하도록 그 사용범위에 일정한 제한을 두었고, 그에 따라 통로이미지는 이 사건 약관을 작성하면서 위 디지털 이미지를 성형외과의 홍보 목적으로 사용하지 못하도록 콘텐츠의 사용 목적 내지 용도를 제한하였다.

위 초상권사용허락계약 체결 직후 여성 라이프스타일컨셉, 즉 원고들 이 일상생활에서 독서나 쇼핑을 즐기는 모습을 대상으로 촬영이 진행되었다. 당시 촬영된 사진들을 보면. ****코리아에서 의료뷰티콘텐츠로 검색되는 다른 사진들과는 포즈, 의상, 촬영방식 등에 있어 확연한 차이가 있음을 알 수 있다.

누군가의 사진이 성형외과의 광고에 사용될 경우에는 그 사람이 성형수술을 받은 것으로 오인되는 등으로 인해 분쟁의 소지가 있을 수 있으므로, 성형외과의 광고에 사용될 사진에 대해서는 피촬영자로부터 위 사용에 대한 별도의 동의를 구하는 것이 일반적이라 할 것이고, 통로이미지 역시 의료뷰티' 사진과 그렇지 아니한 사진을 명확하게 구분하여 서비스를 제공하여 왔다.

아 사건 초상권사용허락계약 체결 당시 모텔료로 원고 차AA600,000원을, 원고 이BB800,000원을 각 지급받았던바, 원고들의 사진이 성형외과의 광고에까지 사용될 것을 예정하였다고 보기에는 다소 적은 금액이다.

3) 소결론

위 피고들이 위 약관규정에 위반하여 원고들의 인물 콘텐츠를 자신들의 성형외과 홍보를 위한 블로그에 사용한 행위는 원고들이 촬영 당시에 허용한 공표의 범위를 벗어난 것으로서, 원고들의 초상권 침해에 해당한다.

. 명예훼손 여부

1) 별지2 기재 종아리 성형 광고에 관한 판단

명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하는데(대법원 2002. 5. 10. 선고 200050213 판결 등 참조), 앞서 인정사실에서 본 별지2 기재 종아리 성형 광고의 내용을 면밀히 살펴보더라도 원고 차AA의 다리 부분 외에 위 원고의 얼굴이나 이름 등 위 원고를 특정할 수 있는 요소가 함께 나타나 있는 부분은 발견 할 수 없고, 위 다리 부분만으로는 위 광고에 등장하는 사람이 위 원고라는 사실을 알기 어렵다 할 것이므로, 위 원고가 위 광고에 의한 명예훼손의 피해자로 특정되었다고 보기 어렵다. 위 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 별지2 기재 실리프팅 및 눈꼬리 성형 광고에 관한 판단

) 구체적 사실의 적시 여부

앞서 인정사실에서 본 별지2 기재 실리프팅 및 눈꼬리 성형 광고의 내용에 이 사건 변론의 전 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 위 실리프팅 광고에서는 원고 차AA의 얼굴선이, 위 눈꼬리 성형 광고에서는 원고 이내의 눈 부위가 각 부각된 디지털 이미지가 사용된 점, 원고들의 디지털 이마지 외에는 위 각 광고에서 실리프팅이나 눈꼬리 성형에 관한 실제 사례 등이 사진으로 소개되어 있는 부분은 없는 것으로 보이는 점, 성형외과의 광고를 접하는 사람이라면 해당 광고에 첨부되어 있는 사진이 해당 수술 또는 시술과 관련되어 있다고 생각하고 이를 받아들이는 것이 일반적이라 할 것인 점 등을 종합하면, 위 각 광고는 원고들이 실리프팅 또는 눈꼬리 성형수술을 받았다는 사실을 암시하는 방법으로 이를 적시하고 있다고 봄이 타당하다.

) 적시된 사실의 허위 여부

(1) 어떠한 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 어떠한 사실의 부존재의 증명이라도 그것이 특정 기간과 특정 장소에서 특정한 행위가 존재하지 아니한다는 점에 관한 것이라면 피해자가 그 존재 또는 부존재에 관하여 충분한 증거를 제출함으로써 이를 증명할 수 있을 것이다. 그러나 그것이 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재의 증명에 관한 것이라면 이는 사회통념상 불가능에 가까운 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이한 것이어서 이러한 사정은 증명책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하는 것이므로 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고 피해자는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다(대법원 2011. 9. 2. 선고 200952649 판결 등 참조).

(2) 별지2 기재 실리프팅 및 눈꼬리 성형 광고에 적시된 사실은 앞서 본 바와 같이 원고들이 해당 수술 또는 시술을 받았다는 주상적인 사실에 불과하고, 그 시점이나 장소 등에 관해서는 아무런 언급이 없으므로, 이 사건에서는 위 피고들이 위 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이나, 위 피고들은 이와 관련된 자료를 전혀 제출하지 않고 있으므로, 위 적시된 사실의 허위성이 인정된다고 봄이 타당하다.

) 사회적 가치·평가가 저하될 가능성

살피건대, 위 피고들의 주장과 같이 근래에 들어 성형수술에 대한 긍정적인 인식이 일부 생겨났다 하더라도, 성형수술을 한 사람들 중 대다수는 여전히 성형사실을 숨기려고 하는 경우가 많고, 누군가의 성형사실이 드러날 경우 그 사람에 대한 비난이나 인신공격이 가해지기도 하는 등 사회 전반적으로는 성형수술에 대한 부정적인 인식이 남아 있는 것이 현실이다. 따라서 별지2 기재 실리프팅 및 눈꼬리 성형 광고로 인해 원고들의 사회적 가치나 평가가 저하될 가능성은 충분히 인정된다고 할 것이다.

) 소결론

따라서 위 피고들은 허위사실이 적시된 별지2 기재 실리프팅 및 눈꼬리 성형 광고를 게시함으로써 원고들의 명예를 훼손하였다고 봄이 타당하다.

. 민법 제757조 적용 여부

1) 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없고(민법 제757조 참조), 여기에서 중대한 과실이라 함은 통상인에게 요구되는 정도인 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은, 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말하며(대법원 2000. 1. 14. 선고 9939548 판결 등 참조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관 하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우, 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이나 하수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 사용자 책임을 면할 수 없다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결 등 참조).

2) 살피건대, 위 피고들과 **마케팅 사이에 체결된 광고업무대행계약은 위임계약적인 요소도 다수 포함하고 있는 등 이를 전형적인 도급계약에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 위 계약이 도급계약에 해당한다고 하더라도, 을마 제8 내지 11호증의 각 기재에 이 사건 변론의 전 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 위 광고업무대행계약 제2조는 **마케팅으로 하여금 매월 6일 온라인마케팅보고서를 작성하여 위 피고들에게 제출하도록 하고 있는 점, 위 광고업무대행계약 제7조는 작업 결과물이 위 피고들의 요구사항대로 지켜지지 않았거나 불만족 사항이 있을 경우에는 **마케팅에 대해 재작업을 요구하거나 상호협의에 의해 처리토록 한다고 정함으로써 위 피고들이 **마케팅에 대해 광고에 관한 요구사항을 개진할 수 있도록 하고 있는 점, **마케팅이 실리프팅 및 눈꼬리 성형과 같은 전문적인 의학적 지식이 포함되어 있는 위 각 블로그 광고를 위 피고들의 관여 없이 독자적으로 제작하였다고 보기는 어렵고, 그보다는 위 피고들의 지시 내지 검토를 거쳐 제작하였다고 보는 것이 보다 자연스러운 점, 성형외과의 광고에 인물사진이 사용되는 경우 분쟁의 소지가 있을 수 있다는 점은 앞서 본 바와 같고, 동종 업계에 종사하는 위 피고들로서는 충분히 이를 알 수 있었으므로, 위 피고들은 광고주로서 해당 광고에 사용된 사진이 어떠한 경로로 획득된 것인지에 대해서도 확인할 의무가 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 피고들은 **마케팅의 광고대행에 관하여 실질적인 지휘·감독권을 행사하였을 뿐 아니라, 그 과정에서 민감한 부분이지만 어렵지 않게 확인할 수 있는 사항임에도 확인 없이 광고안을 승인하는 등 현저하게 주의의무를 해태하였다고 볼 것이므로, 민법 제757조에 기해 초상권 침해 및 명예훼손에 관한 책임이 면제된다는 위 피고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

. 위자료의 산정

1) 위 피고들이 앞서 인정된 바와 같이 원고들의 초상권을 침해하고, 허위사실을 적시하여 원고들의 명예를 훼손함으로써 원고들이 정신적 손해를 입었을 것임은 경험칙상 명백하므로, 위 피고들은 원고들의 위와 같은 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있고, 위 피고들이 배상하여야 할 위자료의 액수는 위 피고들이 이 사건 침해행위에 이르게 된 경위, 각 광고에서 사용된 표현의 수위, 위 각 블로그 광고가 게재된 기간3)침해행위 이후의 정황, 원고들의 연령과 직업 등 이 사건 변론에서 나타난 모든 사정을 종합적으로 고려하여 원고 차AA의 위자료는 7,000,000원으로, 원고 이BB의 위자료는 5,000,000원으로 각 정함이 상당하다.

 

[각주3] 원고 차AA의 디지털이미지가 사용된 실리프팅 광고 및 종아리 성형 광고는 약 20일 동안 게재되었고, 원고 이BB의 디지털이 미지가 사용된 눈꼬리 성형 광고는 3일 동안 게재되었음은 앞서 인정사실에서 본 바와 같으므로, 원고들의 위자료 액수에 차등을 둘 필요가 있다.

 

2) 따라서 위 피고들은 공동하여 위자료로서 원고 차AA에게 7,000,000, 원고 이BB에게 5,000,000원 및 각 이에 대하여 위 침해행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 다음날인 2016. 11. 26.부터 위 피고들이 이행의무의 존재 여부나 그 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 9. 20.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

4. 원고 이BB의 피고 김CC, DD에 대한 청구에 관한 판단

. 초상권 침해 여부

1) 이 사건 약관의 내용 및 촬영 당시 원고 이BB의 의사에 비추어 위 원고의 디지털 이미지를 성형외과의 광고에 사용할 수 없다는 점, 그럼에도 피고 김CC, DD‘*** 성형외과홈페이지에 위 원고의 디지털 이미지를 사용한 각 광고를 게시한 점, 위 광고들은 위 피고들의 지시 내지 감독을 거쳐 제작되었을 것으로 보일 뿐 아니라, 광고주로서는 민감한 위 성형외과 광고에 사용된 이미지가 경로로 획득된 것인지에 대해서도 확인할 의무가 있다고 보이는 점 등은 앞서 피고 신EE 등에 대해 판단한 부분 및 인정사실에서 본 바와 같다.

2) 위 피고들은 에이디' 직원의 실수로 위 원고의 디지털 이미지가 사용되었다고 주장하면서 그와 관련된 아무런 자료도 제출하지 못하고 있다.

3) 그렇다면, 위 피고들의 위 광고 게시행위는 위 원고가 촬영 당시 허용한 공표의 범위를 벗어난 것으로서, 위 원고에 대한 초상권 침해에 해당한다고 볼 수 있고, 위 피고들의 고의 또는 과실도 인정된다고 볼 수 있다.

. 명예훼손 여부

1) 앞서 인정사실에서 본 별지1 기재 웰에이징 및 쌍커풀·눈매교정 광고의 내용에 이 사건 변론의 전 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 위 웰에이징 광고는 웰에이징이라는 시술명과 함께 아무런 설명 없이 원고 이BB의 얼굴이 부각된 사진만을 제시하고 있는 점, 위 쌍커풀·눈매교정 광고의 경우에는 위 원고의 정면사진과 함께 한 듯 안한 듯 티 나지 않게”, “쌍커풀(절개) + 하이브리드 눈매교정 부분사진 제공시 66만 원등 시술명과 그 액수까지 직접적으로 언급하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 성형외과의 광고를 접하는 사람이라면 해당 광고에 첨부되어 있는 사진이 해당 수술 또는 시술과 관련되어 있다고 생각하고 이를 받아들이는 것이 일반적이라 할 것인 점 등을 종합하면, 위 각 광고는 위 원고가 웰에이징 시술 또는 쌍커풀·눈매교정 수술을 받았다는 사실을 암시하는 방법으로 이를 적시하고 있다고 봄이 타당하다.

2) 나아가 위 피고들은 위 적시된 사실의 존재 여부를 수긍할 만한 아무런 자료를 제출하지 않고 있으므로, 그 허위성이 인정된다고 봄이 타당하고, 원고 이BB이 성형수술을 하였다는 사실이 적시된 광고로 인해 위 원고의 사회적 가치·평가가 저하될 가능성이 있다는 점도 앞서 본 바와 같다.

3) 따라서 위 피고들은 허위사실이 적시된 별지1 기재 웰에이징 및 쌍커풀·눈매 교정 광고를 게시함으로써 위 원고의 명예를 훼손하였다고 할 것이다.

. 위자료의 산정

1) 위 피고들이 앞서 인정된 바와 같이 원고 이BB의 초상권을 침해하고, 허위사실을 적시하여 위 원고의 명예를 훼손함으로써 위 원고가 정신적 손해를 입었을 것임은 경험칙상 명백하므로, 위 피고들은 위 원고의 위와 같은 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있고, 위 피고들이 배상하여야 할 위자료의 액수는 위 피고들이 이 사건 침해 행위에 이르게 된 경위, 위 각 광고에서 사용된 표현의 방법과 수위, 위 각 광고가 게재된 기간, 침해행위 이후의 정황, 위 원고의 연령과 직업 등 이 사건 변론에서 나타난 모든 사정4)을 종합적으로 고려하여 10,000,000원으로 정함이 상당하다.

 

[각주4] 위 각 광고의 경우, 정면에서 바라본 원고 이BB의 얼굴이 명확하게 드러나 있는 점, 위 성형외과의 공식 홈페이지에 게재된 점, 앞서 본 바와 같이 해당 수술 또는 시술의 이름과 가격 등까지도 직접적으로 언급되어 있는 점 등 별지2 기재 각 블로그 광고보다 위자료의 액수를 상대적으로 더 높게 산정하여야 할 필요가 있다고 판단된다.

 

2) 따라서 위 피고들은 공동하여 위자료로서 원고 이BB에게 10,000,000원 및 이에 대하여 위 침해행위일 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 다음날인 2016. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

5. 원고 차AA의 피고 **소프트에 대한 청구에 관한 판단

. 초상권 침해여부

1) 이 사건 초상권사용허락계약 제4조 제2, 3항은 원고 차AA의 디지털 이미지를 음란한 방법' 또는 음란물에 사용하지 못하도록 하고 있고, 이 사건 약관 제19조 제6항은 위 원고의 디지털 이미지를 사회의 미풍양속을 저해하는 용도(성인오락실, 성인 대화방, 음란물, 성인관련 사이트, 유흥업소 및 숙박업소 기타 풍속업)’로 사용하지 못하도록 하고 있음을 앞서 인정사실에서 본 바와 같다.

2) 그러나 을아 제5호증의 기재 및 이 사건 변론의 전 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 이 사건 어플리케이션이 ‘3:3 실시간 미팅’, ‘오늘의 소개팅', ‘동네친구 찾기등 이성 간의 만남을 위한 서비스로 구성되어 있기는 하나, 달리 추가적인 입증이 없는 한 스마트폰 어플리케이션을 통한 온라인 데이팅이라 하여 무조건 음란물이나 성인대화방, 성인관련 사이트 등에 해당한다고 단정할 수는 없고, 양성화된 서비스도 얼마든지 찾아볼 수 있는 점, 피고 **소프트가 작성한 위 어플리케이션 소개자료에는 “24시간 모니터링 및 관리를 통한 음성적 유저 차단 시스템을 도입한다는 내용과 구글플레이스토어의 자체기준에 따라 유해매체(음란물 등)로 분류되어서는 아니 된다는 것도 명시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고가 이 사건 약관을 위반하여 위 원고의 디지털 이미지를 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고의 초상권을 침해하였다는 주장은 더 나아가 살 필 필요 없이 이유 없다.

. 명예훼손 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 어플리케이션이 음란물이나 성인대화방, 성인관련 사이트 등에 해당한다고 단정할 수 없는 이상, 위 어플리케이션의 메인 이미지로 원고 차AA의 디지털 이미지가 사용된 것만으로 위 원고의 명예가 훼손되었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 위 원고의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

 

6. 결론

그렇다면 원고 이BB의 피고 김CC, DD에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고들의 피고 신EE, FF, GG에 대한 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고 차AA의 피고 **소프트에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 이흥권(재판장), 김아름, 전유상

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