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尹총장 헌법소원 가처분 '징계위 변수' 될까… 헌재, 사법시험 사건때는 인용

인용되면 법무부 검사징계위 개최 못해… 헌재 지정재판부 심리중

윤석열 검찰총장이 검사징계법 조항이 위헌이라며 헌법재판소에 헌법소원을 내면서 함께 신청한 가처분이 10일로 예정된 법무부 검사징계위에 변수가 될 지 주목된다. 현행 헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판 사건에서만 가처분을 명시적으로 허용하고 있지만, 헌재는 지난 2000년 사법시험 관련 사건 때 "헌법소원 사건에서도 가처분이 허용된다"고 해석하며 관련 신청을 인용한 바 있다. 헌재가 윤 총장이 낸 가처분을 인용하면 검사징계위는 열릴 수 없다. 헌재는 현재 이 사건을 지정재판부에서 검토하고 있다.

 

윤 총장의 법률대리인인 이완규(59·사법연수원 23기) 법무법인 동인 변호사는 지난 4일 "검사징계법 제5조 2항 2호, 3호는 검찰총장인 검사의 징계에 적용되는 한 위헌"이라며 헌법재판소에 헌법소원 심판을 청구하는 한편 해당 조항에 대한 효력정지 가처분 신청을 냈다.

 

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윤 총장 측은 "검찰총장에 대한 징계 절차에서 법무부 장관은 징계 청구도 하고, 징계위에서 심의할 위원 대부분도 지명·위촉한다"며 "법무부장관이 징계위원 과반수를 구성할 수 있으므로 검찰총장이 징계 혐의자가 되는 경우 공정성을 전혀 보장받을 수 없다"고 주장했다. 그러면서 "법무부장관이 윤 총장에 대한 징계 청구 후 각 법률 조항들에 따라 행한 검사 징계위원회 위원 지명과 임명 행위의 효력을 검찰총장인 검사에 대한 징계 절차에 한해 이 사건 본안 사건 결정 시까지 정지해달라"고 요청했다.

 

헌법재판소법 제57조와 제65조는 '정당해산심판'과 '권한쟁의심판'에 관해서만 가처분에 대한 규정을 두고 있지만, 헌재는 지난 2000년 12월 사법시험 제1차시험의 응시횟수를 제한한 사법시험령 제4조 3항에 대한 효력정지 가처분 신청(2000헌사471)을 인용한 바 있다. 

 

당시 A씨 등 184명은 1997년부터 2000년까지 사시 1차시험에 4회 응시했으나 내리 불합격했다. 당시 사법시험령은 '사시 제1차시험을 4회 응시한 자는 마지막 응시 이후 4년간 제1차시험에 다시 응시할 수 없다'고 규정했다. 이에 A씨 등은 "사법시험령 관련 조항은 위헌"이라며 헌법소원을 내면서, 2001년도 사시 1차시험에서 응시자격 제한을 받는 것을 피하기 위해 해당 규정의 효력정지를 구하는 가처분 신청도 함께 냈다.

 

당시 헌재는 "헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 관한 규정을 두고 있을 뿐, 다른 헌법재판절차에 있어서도 가처분이 허용되는가에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다"면서 "두 심판절차에만 가처분이 허용되는지, 아니면 다른 심판절차에도 가처분이 허용되는지 논란이 있어 왔지만, 헌법소원 심판절차에 있어서도 가처분의 필요성은 있을 수 있다"고 밝혔다. 그러면서 "헌법소원 사건에서 가처분을 허용하지 않을 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 헌법소원 사건에서도 가처분이 허용된다"고 했다.

 

그러면서 "이같은 가처분결정은 헌법소원심판에서 다투어지는 '공권력 행사 또는 불행사'의 현상을 그대로 유지시킴으로 인해 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 하고, 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이 요건이 된다"며 "본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않는 한 이와 같은 가처분의 요건을 갖춘 것으로 인정된다"고 했다. 

 

헌재는 또 "헌법소원심판 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익에 대한 비교형량을 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 크다면 가처분을 인용할 수 있는 것"이라고 강조했다.

 

한편 헌재는 현재 윤 총장이 낸 헌법소원(2020헌마1614)과 효력정지 가처분(2020헌사1218)을 재판관 3인으로 구성된 지정재판부에서 검토 중이다. 헌법 소송의 경우 사건이 접수되면 지정재판부에서 소송 요건을 갖췄는지 여부 등을 먼저 검토한 뒤, 재판관 9인이 모두 참여하는 전원재판부에서 사건을 심리하는 것이 일반적이다.

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