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대법원 판결 오류 군사법원이 바로 잡았다

법조계 “사실관계 변동 없어… 스스로 기속력 부인”

군사시설 안에서 군인을 상대로 이뤄진 폭행은 반의사불벌죄가 아닌데도 대법원이 피해자가 처벌불원서를 제출했다는 이유로 공소기각 하라는 취지의 판단을 한 사실이 뒤늦게 드러나 논란이 일고 있다. 

 

사건 내용은 이렇다. 육군 대대장인 A씨는 2017년 사단 혹한기 훈련장에서 부사관 B씨가 자신에 대해 서운한 점을 이야기 하자, 들고 있던 가죽장갑을 B씨의 얼굴에 집어 던져 폭행한 혐의로 기소됐다. 

 

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1심인 보통군사법원은 무죄를 선고했지만, 항소심을 맡은 고등군사법원은 당시 상황을 종합할 때 A씨에게 폭행의 고의를 인정할 수 있다며 벌금 200만원을 선고했다. 그러나 대법원은 1심 판결 선고 전 피해자가 처벌의사를 철회했으므로 공소기각판결을 선고했어야 한다며 고등군사법원으로 사건을 돌려보냈다.

 

군 시설내 일어난 폭행사고

‘반의사불벌죄’ 아닌데도

 

그러자 고등군사법원은 난감해졌다. 대법원 판결에 기속당하기 때문에 공소기각 판결을 하여야 하지만, 대법원의 판단이 명확하게 잘못됐기 때문이다. 군형법 제60조의6은 군인이 군사기지나 군사시설 등에서 군인 등을 폭행 또는 협박한 경우에는 '피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다'는 형법 제260조 3항의 반의사 불법 조항을 적용하지 않도록 특례를 두고 있다. 

 

결국 고등군사법원은 A씨에게 다시 벌금 200만원의 유죄 판결을 선고했다. 그러면서 이례적으로 판결문에 각주를 달아 대법원 판단과 달리 다시 유죄 판결을 한 이유를 자세히 설명했다.

 

고등군사법원은 "파기환송 판결의 기속력에 의해 환송받은 법원으로서는 상고법원이 파기 이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대해 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시돼 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다 할 것이므로 폭행의 점에 대한 공소기각의 판결을 해야 한다"고 하면서도 "그러나 (상고심) 판결은 군형법에서 정하고 있는 '군인 등에 대한 폭행죄, 협박죄의 특례'를 간과한 것이 너무도 명백하다"고 지적했다. 이어 "만일 기속력에 따라 공소기각의 판결을 할 경우 군검사의 상고에 의한 대법원의 파기환송 판결을 다시금 피할 수 없게 돼 무용한 절차만 반복하게 될 것이 명약관화하므로 당심에서는 파기 환송판결의 기속력에도 불구하고 군형법 조항에 따라 공소기각의 판결을 하지 않고 본안에 대해 판단한다"고 밝혔다. 

 

그러자 A씨가 이 같은 고등군사법원 판결은 환송판결의 기속력을 위반한 것이라며 재상고했다. 하지만 이번엔 대법원은 상고를 기각하고 원심을 그대로 확정했다(2019도15117). 

 

대법원,

“피해자 처벌 불원

 공소기각 판결 선고해야”

 

대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 "상고법원으로부터 사건을 환송받아 심리하는 과정에서 상고법원의 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 상고법원이 파기이유로 한 법률적 판단의 기속력은 미치지 않는다"며 "환송 후 원심은, 이 사건 공소사실 중 폭행 부분의 장소가 군사기지 및 군사시설 보호법 제2조에 해당하는 곳이고 피해자가 그 당시 군인이었다는 사실을 인정한 후 군형법 제60조의6에 따라 형법 제260조 3항이 적용되지 않는다고 판단해 이 사건 공소사실 중 폭행 부분의 본안판단으로 나아갔다"고 설명했다. 그러면서 "환송 후 원심에서 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생겼으므로, 환송 후 원심이 이 사건 공소사실 중 폭행 부분에 대한 공소를 기각하지 않았다고 하더라도, 환송 후 원심 판단에 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"고 판시했다.

 

법조계에서는 이 같은 대법원 판단을 두고 논란이 일고 있다. 대법원은 환송 전 원심과 환송 후 원심의 사실관계가 바뀌었다고 설시했지만, 군검찰의 공소장 변경이 이뤄지지 않아 사실관계 자체에 변화는 없기 때문이다. 

 

서울의 한 부장판사는 "군형법 제60조의6은 형법이 적용돼도 군부대내에서 가혹행위나 구타를 막기 위해 반의사불벌에 해당하지 않는다는 특례 규정을 만들어놓은 것"이라며 "폭행죄가 반의사불벌죄에 해당한다며 원심 판결을 파기한 대법원이 이 같은 군형법의 특례조항을 간과한 것은 명백한 실수로 보인다"고 지적했다.


고등군사법원

“군 폭행죄 특례 간과”

다시 유죄 선고

 

한 변호사도 "당사자들이 모두 군인이고 원심 판결에도 범행 장소가 군부대라는 것이 명확히 기재돼 있었는데 군형법을 적용하지 않은 것이 이상하다"며 "더욱이 환송 전후 원심의 사실인정에 폭행 장소와 피해자가 현직 군인 신분이라는 점에 차이가 없는데도 대법원이 사실관계가 바뀌었다고 본 것은 환송 후 원심 판결이 기속력에 반하는 것이 아니라고 판단하기 위해 사실관계 변동의 범위를 지나치게 넓게 본 것은 아닌지 의문이 든다"고 말했다.

 

일각에서는 대법원 판결의 기속력을 스스로 부인한 판결이라는 지적도 나오고 있다. 

 

대법원은 2001년 3월 전원합의체 판결(98두15597)에서 "상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여, 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다"이라며 "따라서 환송 후 원심판결이 환송 전후를 통해 사실관계에 아무런 변동이 없음에도 불구하고 환송판결이 파기이유로 한 법률상의 판단에 반하는 판단을 한 것은 일응 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것"이라고 판시했다. 그러면서 대법원 전원합의체만이 종전의 환송판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우 그에 기속되지 않고 통상적인 법령의 해석적용에 관한 의견의 변경절차에 따라 이를 변경할 수 있다고 밝혔다. 사실관계가 바뀌지 않았다면 전원합의체에 의해서만 대법원 판결을 바꿀 수 있다는 것이다.


피고인 재상고에

대법원 “사실관계에 변동”

원심 확정

 

대법원 관계자는 "환송 후 원심은 각주를 통해 폭행이 일어난 장소가 군사시설에 해당한다고 명확히 인정했다"며 "환송 전 원심은 공소장에 군형법 제60조의6이 준용된다는 명시적 기재가 없었고 폭행이 일어난 장소에 대해 군사시설이라고 판단한 바가 없기 때문에 (대법원이) 판단의 기초가 된 사실관계가 변동됐다고 본 것"이라고 설명했다. 

 

한 로스쿨 교수는 "기속력 제도는 법체계 통일성을 위해 필요한 제도이지만, 법적·사실적 판단에 명백한 잘못이나 오류가 있을 때에는 대법원 판결의 기속력이 없다고 말할 수 있다"며 "잘못이 명백한데도 기속력을 유지하는 것은 통일성을 오히려 깨는 것이기 때문에, 형식적 법치주의에서 실질적 법치주의로 바뀐 것처럼 실질적인 통일성을 유지하기 위해 하급심에서 잘못된 (대법원) 판결을 깨는 것이 맞다"고 말했다.

 

또 다른 판사는 "법령의 탐색은 직권조사 사항이 맞지만 대법원이 심리할 때는 관련 주장이 나오지 않았기 때문에 그 부분까지 판단을 못한 것으로 보인다"며 "고등군사법원에서 판결을 잘 한 것 같다"고 했다.

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