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판례평석 대법원 2014다6442

선수금환급보증의 독립성과 권리남용의 관계

김인현 교수 (고려대 로스쿨)

(대법원 2015.7.9.선고 2014다 6442 판결)
 
I. 사실관계
 갑은 을 조선소와 선박건조계약을 체결하였다(준거법은 한국법). 선박건조를 위한 선수금을 갑은 을에게 여러 차례 제공하고, 선박건조가 제대로 되지 않을 때에는 그 선수금을 환급받아야 한다. 갑(수익자)은 2007년 9월 취소가 불가하고 무조건적이라는 문구가 기재된 선수금환급보증서를 은행 병으로부터 수령하였다(준거법은 한국법). 선수금지급의 조건으로, (i) 매수인(갑)이 건조자(을)에게 계약에 따른 환급청구를 하였다는 점 및 건조자가 환급하지 못하였다는 점을 내용으로 하는 매수인의 단순한 서면진술서에 기하여 지급하고 (ii) 다만, 건조자와 매수인 사이의 계약의 해제 혹은 선수금 반환  청구의 분쟁이 중재절차에 회부된 경우는 예외로 하였다. 
 을은 갑이 약정된 선수금을 제때에 지급하지 않았다는 이유로 2009년 10월 계약을 해제하였다. 갑(원고)은 2011년 8월 을의 채무불이행을 근거로 계약을 해제하고 선수금반환을 구하였으나 을이 반환을 거부하자, 병(피고)에게 2011년 11월 선수금반환 청구의 소를 제기하였다. 
 병은 갑이 선수금을 제때에 주지 않은 이유로 계약이 이미 해제되었기 때문에 더 이상 원고들이 병에 대하여 선수금반환을 요구할 권리가 없음이 명백함에도 이 사건 보증서에 기한 권리를 행사하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하였다. 한편, 갑은 을이 건조할 의사나 능력도 없이 선수금을 유용할 목적으로 선수금청구를 한 것이기 때문에 자신들에게 선수금지급의무가 발생하지 않았으므로 이를 이유로 한 을의 계약해제는 부적법하고, 자신들이 정당한 계약해제를 한 것이고 이는 보증서에 기재된 선수금반환 사유라고 주장하였다. 
 
II. 서울고등법원의 판단
 1. 병이 갑을 위하여 발급한 본 보증서는 독립적 은행보증에 해당하고, 갑 청구가 권리남용에 해당하는 경우에는 병이 갑에게 보증금의 지급을 거절 할 수 있다. 
 2. 을이 건조선박에 관한 용골거치를 시행하였음에도, 갑은 3차 선수금을 지급하지 아니함에 따라 을이 건조계약을 적법하게 해제하고 기왕에 지급받은 1, 2차 선수금을 손해의 전보에 충당한 이상 갑은 을에 대하여 선수금 환급을 청구할 권리가 없다. 
 3. 을의 선수금지급청구의 요건, 갑이 어떠한 분쟁이나 불일치를 이유로도 선수금지급을 지체할 수 없음은 을과의 사이의 계약서에 명문으로 기재되어있는 점, (중략) 갑은 을이 먼저 해제통지를 한 사실을 알면서도 계약상 근거 없는 주장을 하면서 그 해제통지의 효력을 부인하고 선박건조대금의 감액만을 요구해 온 점, (중략) 분쟁해결을 위해 중재를 신청하지도 않은 점 등을 고려하면, 갑이 을에 대하여 선수금환급을 청구할 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하고 갑은 이러한 사정을 잘 알고 있음에도 이 사건 보증서의 추상성 및 무인성을 악용하여 이 사건 청구를 한 것이므로 권리남용에 해당한다.  
 
III. 대법원
 1. 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 요된 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약속하였다면, 이는 주 채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 독립적 은행보증이다. 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에서는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계는 단절되는 추상성 및 무인성이 있다. 
 2. 다만 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실 원칙이나 권리남용원칙의 적용까지 완전히 배제되는 것은 아니므로, 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다. 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있으나, 원인관계와 단절된 추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 된다.
 3. (중략) 독립적 은행보증인 이 사건 보증서에 기한 원고들의 청구가 권리남용에 해당하기 위해서는 원고들이 이 사건 소제기를 통하여 보증금을 청구할 당시 을에 대하여 아무런 선수금환급 청구권이 없음에도 독립적 은행보증의 수익자라는 법적 지위를 남용하여 청구하는 것임이 독립적 은행보증인인 피고에게 객관적으로 명백하다고 인정되어야 하는데, (중략) 이 사건 보증금 청구당시의 사정, 즉 이 사건 소제기 전에 이루어진 원고와 을 사이의 회생채권조사확정재판에서도 을의 계약해제가 적법한지 여부가 1년에 걸친 심문절차에도 결론 없이 회생절차폐지로 종결된 점 등을 고려하면, 소제기 당시 원고들이 을에 대하여 선수금 환급청구권이 없음에도 보증금을 청구하는 것임이 피고에게 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 이와 달리 을의 위 계약해제가 적법하여 갑의 선수금환급청구권이 존재하지 않음이 객관적으로 명백히 밝혀졌다는 심리 결과에 기초하여 갑의 청구가 권리남용에 해당한다고 판단하였다. 원심판결을 파기하고, 원심법원에 환송하기로 한다. 
 
IV. 의견
 선박건조대금은 거액이므로 몇 개의 공정단계를 정하고 그 사유가 발생하면 발주자가 건조자에게 선수금을 지급하는 것이 일반적이다. 그런데, 선박건조가 제대로 되지 못하는 경우가 발생하면 발주자는 기 지급한 선수금을 반환받아야 한다. 이를 담보하기 위하여 건조자는 금융기관으로부터 선수금을 반환하겠다는 보증서를 발급받아 발주자에게 건네주게 된다. 대부분의 보증서는 '보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 무조건적으로 선수금을 반환함을 보증한다'는 문구를 가지고 있다. 대법원은 이런 문구가 있는 보증은 주 채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증이라는 것이다. 선수금환급보증이 비록 독립적 은행보증이라고 하더라도, 수익자인 발주자의 청구자체가 권리남용에까지 이른다면 그 청구를 인정하지 않아야 할 것이다. 우리 민법은 '권리는 남용하지 못한다'고 규정하고 있다(제2조 제2항). 권리남용에 해당하게 되면 그 법률효과를 주장하지 못한다. 
 갑은 을의 재정상태와 건조능력을 의심하게 되어 선수금을 더 이상 지급하지 않았다. 그러자 을은 건조계약을 해제하였다. 이어 갑도 건조계약을 해제하였고 갑은 을에게 그 환급을 구하였지만 거절당하자, 갑은 병 보증인에게 선수금환급을 요구하였다. 병은 갑의 이유로 을이 건조계약을 해제한 상태이므로 갑이 선수금반환지급을 요구하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하였다. 갑은 을이 선수금을 유용할 목적으로 형식적으로 건조가 진행 중인 흉내를 낸 것이므로 자신의 선수금지급의무는 발생하지 않았고 따라서 이러한 의무의 불이행을 이유로 을이 계약을 해제한 것은 부적법하므로 무효가 된다고 주장하였다. 
 원심은 본 보증을 독립적 은행보증으로 인정하면서도, 을의 계약해제시의 사유 등 제반 사항을 살펴본 다음 갑의 선수금보증금 청구는 권리남용에 해당한다고 보았다. 원심은 건조계약에 따르면 발주자는 어떠한 분쟁에도 불구하고 지체 없이 선수금지급사유가 발생하여 청구가 되면 선수금을 지급하여야 할 의무가 있음에도 갑이 선수금을 지급하지 않아서 계약이 해제되었음을 강조하였다. 그러나 대법원은 본 보증은 독립적 은행보증이므로, 권리남용이 객관적으로 명백한 경우가 아니면 수익자의 청구가 권리남용이라는 판단을 쉽게 내려서는 안 된다고 판시하였다. 을의 기업회생절차에서도 갑과의 계약해제의 정당성이 다투어지고 있었다면 권리남용이 객관적으로 명백한 상태가 아니라는 것이다. 나아가 대법원은 수익자가 소를 제기할 당시를 기준으로 수익자의 권리남용의 존재를 판단하여야 한다고 설시하고 있다. 원심은 을이 계약을 해제할 때인 2009년 10월은 물론 그 후의 여러 사정을 살핀 결과 권리남용이 있었다고 판단하였지만, 대법원은 그 판단의 기준시점은 소를 제기할 당시인 2011년 11월이라고 제시한 것으로 보인다. 본 판결은 선박건조계약에서 선수금환급보증의 법적 성질이 독립적 은행보증이라는 점을 강조하여 권리남용의 적용을 제한적으로 해석한 첫 대법원판결로서 의미를 갖는다.    
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