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판례평석 대법원 97누7004 대법원 98두15863 대법원 80누105

대법원의 처분개념에 대한 의문

김남진 (순천향대 법학과 대우교수)

Ⅰ. 事實關係와 原審判決의 要旨 (1) 피고(충청남도 예산군수)는 토지구획정리사업의 실시를 위하여 환지계획안을 작성한 후 1991. 9. 27.부터 같은 해 10. 10.까지 일반에 공람시킨 다음 공람과정에서 이의를 제기한 일부 토지소유자들의 의견서와 그 일부 의견을 환지계획에 반영하겠다는 피고 자신의 의견서를 첨부하여 충청남도지사에게 인가신청을 하였다. (2) 충청남도지사는 같은 해 12. 7. 일부 의견에 따라 환지계획안을 수정하되 그 외는 원래의 환지계획안대로 처리하라는 처리의견을 붙여 인가를 하였고, 이에 의하여 피고가 당초의 환지계획안을 일부 수정함에 따라 원고(차0영) 소유의 이 사건 토지에 대한 환지의 위치가 공람 당시에 비하여 10m 가량 이동되었다. (3) 피고는 1991. 12. 21. 경 이 사건 환지예정지 지정처분을 하였다가, 공사가 완료되지 아니한 상태에서 1996. 4. 4. ‘예산산성지구토지구획정리사업 환지계획 및 환지처분’의 공람공고를 하고, 같은 해 9. 6.에 이르러 공사완료에 따른 공고를 한 후 공사관계서류에 대한 공람과정을 거쳐 같은 달 20. 환지확정공고를 함과 아울러 토지소유자들에게 환지확정처분을 통지하였다. (4) 원심은 위와 같은 사실에 터잡아 ① 원고의 이 사건 환지계획 무효확인 및 취소청구 부분에 대하여는, 환지계획 자체는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다는 이유로 이 부분 소를 각하하고, ② 이 사건 환지예정지 지정처분에 대한 무효확인의 소에 대하여는, 인가신청 전의 공람과정에서 원고에게 환지계획의 요지를 통지하지 아니한 점만으로는 이 사건 환지예정지 지정처분이 당연무효라고 할 수 없다는 이유로 이를 기각하였다. Ⅱ. 大法院의 判決要旨 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은, 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다. (2) 법(토지구획정리사업법) 제57조 . 제62조 등에 의거한 환지예정지 지정이나 환지처분은, 그에 의하여 직접 토지소유자 등의 권리의무가 변동되므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 있으나, 환지계획은 환지예정지 지정이나 환지처분의 근거가 될 뿐 그 자체가 환지예정지 지정이나 환지처분과는 다른 고유한 법률효과를 수반하는 것이 아니어서 이를 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수가 없다. (3) 원심이 같은 취지에서 이 사건 환지계획의 무효확인 및 취소청구의 소가 부적법하다고 보아 이를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 항고소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅲ. 評 釋 대법원의 위 판결에는 여러 쟁점이 있다. 그러나 그 가운데, 이 글은 판결에 나타난 ‘처분개념’에 초점을 두고 있음을 밝혀 두는 바이다. 1. 實定法 輕視의 태도 항고소송의 대상이 되는 “처분등”에 관하여 행정소송법은 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다](제2조 1항, 제1호)라고 정의하고 있다. 결국 “처분”에 “행정심판에 대한 재결”을 보탠 것이 “처분등”이므로, “처분”은 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용]을 의미한다고 말할 수 있다. 따라서, 재판과 관련하여 어떤 행정작용이 “처분”에 해당하는가 하는 점이 문제가 될 때, 위 행정소송법상의 처분개념에 비추어 그 문제를 판단하여야 할 것이다. 그런데 법원은, 위에 밝혀 놓은 바와 같이 [행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위]라고 하는 독자적인 정의(개념)에 의거하여 그 문제(처분성 여부의 문제)를 판단하고 있는 것이다(동지판결: 대법원 1999. 6. 25.선고, 98두15863 판결 등). 그러한 점은 “행정청의 거부”가 “처분”에 해당하는가와 관련된 판례에서도 발견할 수 있다. 행정소송법상의 처분개념에 비추어 볼 때, 행정청의 “거부”가 “처분”에 해당하는가의 문제 역시 거부의 대상이 된 행정작용이 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용]으로서의 성질을 가지는가에 따라 판단되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 법원은 [행정청이 국민의 신청을 거부하는 행위를 한 경우에 그 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 우선 국민에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 한다]는 주장을 되풀이 하고 있는 것이다(이에 관한 최근의 판례로서는, 대법원 1999. 8. 24. 선고, 97누7004 판결 참조). 결론적으로, 법원은 行政訴訟法의 處分의 定義(동법 제2조 1항, 제1호)와는 무관하게 독자적인 처분개념을 내세워 處分性의 문제를 해결하려는 것으로 보이는 바, 成文法國家인 우리 나라에서 그와 같은 태도(實定法輕視의 태도)는 지양되어야 할 것이다. 2. 物的 行政行爲에 대한 無關心 앞에서 본 바와 같이, 대법원은 [상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위]는 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분에 해당되지 아니한다고 판시하고, 그러한 관점에 입각하여 “환지계획”의 처분성을 부인하고 있다. 그러나, 物的 行政行爲와 같이, 직접적으로는 물건의 성질이나 상태를 규율하고 사람에 대해서는 간접적으로 법적 효과를 미치는 행정행위(처분)도 존재하는 점이 시인되어야 할 것이다. 대표적인 예가 “주차금지구역의 지정”과 같은 행정조치이다. 도로의 어느 구역이 주차금지구역으로 지정되면, 그 지역(도로)에 연한 상점주 등은 영업에 큰 지장을 받을 수 있다. 따라서 그들 상점주들은 [위법한 주차금지구역의 지정으로 법률상 이익을 침해받고 있음]을 이유로 취소소송을 제기할 수 있는 것인데, 그 “행정청의 주차금지구역의 지정”은 직접적으로는 물건(도로)에 관한 규율이고, 사람(영업주 등)에 대해서는 간접적으로 법적 효과(영업권의 침해 등)를 미치는 것임에도 불구하고 행정행위(처분)로서 인정되는 것이다. 그리고, 그러한 物的 行政行爲(물적 일반처분)를 저자 등은 우리의 行政訴訟法의 處分의 定義(제2조 1항, 제1호)에 입각하여 도출하고 있음을 밝히는 바이다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판수정판, 215면, 784면 및 졸저, 行政法의 基本問題, 제4판, 232면 이하 참조). 우리나라의 實定法에 처분 및 처분등에 관한 정의가 등장한 것은, 1984년말에 공포된 行政審判法 및 改正行政訴訟法부터이다. 法務部가 주관하여 작성된 양 법률의 試案에서는 당초 處分을 [공권력의 행사 그 거부 및 이에 준하는 행정작용]으로 정의하였다. 그와 같은 試案의 처분개념에 대하여, 필자는 너무나 넓고 막연하다고 하는 점을 비판하는 동시에, 기왕이면, 독일(연방) 행정절차법(제35조 제2문)의 행정행위개념(Begriff des Verwaltungsaktes)에 있어서와 같이, “일반처분” 내지 “물적 행정행위”가 포함되는 내용의 처분개념이 채택될 것을 제의한 바 있다(그러한 소식에 관하여는 졸저, 行政法 Ⅰ, 전게서, 207면 등 참조). 다행이도 그 뒤, 위 試案의 처분개념에 큰 수정이 가해지긴 하였으나, 일반처분이나 물적 행정행위가 명시되어 있지는 않다. 그럼에도 불구하고, 필자 등은 현재의 행정심판법 및 행정소송법상의 처분개념으로부터의 일반처분 및 물적 행정행위의 도출이 가능하다고 보고 있는 것이다. 대법원은 도로를 확장하는 내용의 “도시계획”을 “처분”으로 판시한 바 있는데(1982. 3. 9, 80누105), 그러한 도시계획도 물적 행정행위의 예에 속한다(졸저, 전게서, 381면 참조). 같은 견지에서, 이 사건에서의 “환지계획” 역시 물적 행정행위(처분)로 볼 여지가 있다고 생각된다.
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