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최승재 변호사의 변호사뎐(傳)

[최승재 변호사의 변호사뎐(傳)] 변호사의 독립성

변호사는 독립적 전문가이다

필자는 애국가의 가사를 1절부터 4절까지 모두 기억하는 것은 국민의 기본적인 의무라고 생각한다. 대한민국 국민이라면 대한민국의 국어와 역사를 공부하여야 하는 것처럼, 국가(國歌)를 기억하고 국기(國旗)가 가지는 존엄을 마음 한 가운데에 오롯이 가지고 있어야 한다. 필자는 애국가의 가사 중에서도 4절을 좋아한다. '이 기상과 이 맘으로 충성을 다하여, 괴로우나 즐거우나 나라 사랑하세'. 좋을 때 좋아하는 것은 쉽지만, 괴로울 때에도 사랑하는 것은 어렵다. 그러나 그것이 사랑이다. 사랑은 '때문에'가 아니라, '에도 불구하고'라고 믿는다. 변호사도 국가에 대한 애국심, 충성심에서 예외가 될 수 없다. 변호사가 조국(祖國) 외에 충성할 대상에 의뢰인도 포함될까. 변호사는 독립성, 자유직업성을 가진 전문가이다. 변호사의 독립성(獨立性)은 무엇을 말할까. '독립된 변호사'란 고객과 고용관계로 묶여 있지 않은 변호사를 말한다. 고용관계의 본질은 지시와 복종이다. 고용주는 업무의 대가로 급여를 지급하고, 피용자는 고용주의 지시에 따라 업무를 수행한다. 이들의 관계에서 피용자의 독립성은 인정되기 어렵다. 변호사가 독립된 전문가라는 것은 의뢰인으로부터의 독립을 의미한다. 변호사와 의뢰인의 관계가 지시와 복종의 관계가 아니라는 것이다. 그런데 이런 설명에 대해서 현실에서 변호사가 그런가 하는 반론이 나올 것이다. 변호사는 수임료를 받고, 의뢰인을 위해서 일을 한다. 의뢰인은 업무수행을 위해서 필요한 경우에 지시하는 것이 현실이다. 수임료를 받은 변호사가 어떻게 독립적일 수 있나. 고객을 모셔야 한다며, 고객 응대교육을 받고 있는 변호사에게 대체 독립적이어야 한다니. 필자의 이에 대한 답은 그럼에도 독립적이어야 한다는 것이다. 우선 의뢰인을 위해서 변호사는 독립적이어야 한다. 자신이 변호사라도 자신의 사건을 독립적인 대리인이 대리하는 것이 필요한 것과 같은 이치이다. 그것은 자신의 관점을 투영하여 사건을 주관화함으로써 정작 중요한 법률적인 쟁점을 놓치는 것을 막기 위해서이다. 둘째 변호사는 강력한 법조윤리를 요구받고 있는 데, 그것은 변호사가 의뢰인을 위해서 사회적으로 요구되는 신뢰자본으로서의 본업을 태만하게 하는 것을 방지하기 위한 것이다. 변호사가 독립성을 상실하는 경우를 막기 위해서는 변호사법은 변호사 아닌 자는 변호사를 고용할 수 없도록 하고 있다.

사내변호사의 독립성

사내변호사는 변호사로서의 지위와 근로자로서의 지위를 모두 가지고 있다. 이를 사내변호사의 이중적 지위라고 한다. 사내변호사의 이러한 이중적 지위는 변호사로서의 권리를 향유함에 있어서 외부 변호사(outside counsel)와 어떠한 차이를 발생시킬 수 있다. 그러나 어떤 차이를 가져오는가에 대해서는 전 세계적으로 단일하게 정립된 입법례나 견해는 없다. 영국의 경우는 고용된 사내변호사와 회사를 하나로 취급하고 있으며, 독일의 경우도 고용주로부터 독립이라는 명제가 사내변호사의 경우는 성립하지 않는다고 보고 있다. 네덜란드 변호사협회는 사내변호사에게도 모든 전문가 윤리를 따를 것을 요구하면서, 동일한 권한을 부여하고 있다. 이런 시각에서 보면, 사내변호사도 변호사로서의 변호사-의뢰인 특권도 향유할 수 있어야 할 것이고, 이 경우 특권을 주장하는 근거는 변호사의 이중적 지위 중에서 변호사의 지위를 포착하여야 할 것이다. EU 최고법원은 변호사의 이중적 지위가 양립될 수 있다면서 변호사-의뢰인 특권을 주장하는 원고에 대하여, 변호사-의뢰인 특권을 인정하지 않았다. 참고로 유럽에서는 법률특권(legal privilege)이라고 한다. 최고법원은 변호사의 독립성은 도덕적 의무의 근간이 됨과 동시에 변호사가 아닌 자로부터의 독립, 다시 말하면 고용관계의 부재를 의미하는 것이라고 보았다. 최고법원은 이런 법적 기초에서 사내변호사는 변호사협회에 소속되고 전문가의 윤리를 준수해야 하는 경우도 고용주와의 관계에서 외부의 법률사무소에서 일하는 변호사들이 고객과의 관계에서 누리는 수준의 독립성을 가질 수 없으므로 독립성에 기초한 권리를 향유할 수 없고, 따라서 사내변호사는 변호사-의뢰인 특권도 향유할 수 없다고 판단하였다.

변호사의 독립성 약화가 사회에 주는 의미

변호사 수가 늘어나고, 변호사 간의 경쟁이 고조되면서, 변호사의 기본 성격 중의 하나인 독립성을 유지하는 것은 위태로워지고 있다. 이제 주변에서 자주 "변호사들이 어려워 졌다죠" 하는 식의 질문을 듣게 된다. 달리 말하면, 의뢰인들이 변호사를 독립적인 전문가로 보기 보다는 피용인과 같이 볼 가능성이 높아진다는 것이다. 이제 국가는 변호사 정책에 있어 변호사의 독립성을 보호하려고 노력하여야 한다. 변호사가 사회적 자본으로서 기능하기 위한 중요한 기초의 하나가 변호사의 독립성이다. 독립성이 유지되지 않으면 아무리 전문성이 높아도 여러 분야의 전문가 중의 하나일 뿐으로 치부될 수 있다. 변호사를 변호사이게 하는 요소 중의 하나인, 변호사의 독립성에 대한 변호사 내부 및 사회적인 이해가 필요하다.
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