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법조계 전문가 절반 이상 “검수완박은 위헌”

前대법관·헌법재판관·교수 등 50명 전화에 30명 응답

리걸에듀

더불어민주당을 중심으로 국회가 추진 중인 '검수완박(검찰 수사권 완전 박탈)' 법안의 위헌성을 지적하는 목소리까지 커지고 있다. 본보가 긴급 실시한 조사에 따르면 상당수의 전문가들이 위헌 소지가 높다고 평가했다. 또 위헌으로는 보기 어렵다고 답한 전문가들 가운데도 합법을 가장한 불법성이 농후한 입법이라고 평가한 경우가 대부분이었다. 여기에 검수완박 법안이 형사사법절차를 엉망으로 만들 것이라는 법조계 안팎의 비판도 끊이지 않고 있다.

 

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◇ 긴급조사 참여 전문가 53% "검수완박 위헌" = 25~26일 본보가 전직 대법관과 헌법재판관, 헌법 및 형사법 교수, 변호사 등 법조계 전문가 50명을 상대로 검수완박 입법의 위헌성 여부를 묻는 긴급 전화 조사를 실시한 결과 구체적인 답변을 내놓은 30명의 응답자 가운데 절반 이상인 16명(53.3%)이 "검수완박 법안은 위헌"이라고 지적했다. "합헌"이라는 의견을 피력한 전문가는 10명(33.3%)이었다. 4명(13%)은 최종 확정된 법안 내용에 따라 위헌으로 볼 수도 합헌으로 볼 수도 있을 것이라는 중립적인 견해를 취했다.

검수완박이 위헌이라고 본 이유에 대해서는 △헌법에 영장청구권이 검찰의 권한으로 명시돼 있는데, 검사가 영장을 청구하려면 영장을 청구할 만한 범죄사실과 강제수사의 필요성이 있는지를 먼저 수사해야 한다는 점에서 영장청구권은 수사를 전제로 한 개념인 점 △국민의 권리를 침해할 가능성이 크다는 점 △준사법기관인 검찰의 수사를 금지해 행정부인 경찰 등에 수사권을 몰아주는 방식으로 권력분립의 원칙을 훼손할 우려가 크다는 점 등이 제시됐다.


영장청구권은 

수사를 전제로 하는 개념

 

 

합헌으로 보는 이유로는 △수사권 없이 영장청구권만 부여하는 제도 운영이 불가능한 것이 아니고 영국 등에 이러한 사례가 실제로 존재한다는 점 △정부 조직의 업무분장에 관한 입법이므로 위헌 심판 대상이 아니라는 점 △헌법상 영장청구권이 검사의 수사를 전제로 한다는 것은 지나친 확장해석이라는 점 등이 제시됐다.

하지만 검수완박을 위헌으로 보기 어렵다고 답한 응답자 가운데에도 상당수가 검수완박 입법은 합법을 가장한 불법성이 농후한 입법이라고 비판했다.

이 같은 전문가들의 의견 제시는 민주당이 발의한 검수완박 원안이나 박병석 국회의장 중재안에서 별반 차이가 없었다. 박 의장의 중재안이 사실상 검수완박의 시기만 일정기간 유예한 법안이라는 점에서 원안과 다를 바 없다는 검찰의 주장이 설득력 있다는 것이다.


헌법에 영장청구권이 

 

검사의 권한으로 명시


한편 이번 조사에서 구체적인 답변을 거부한 20명은 그 이유로 이 사안이 법률적인 사안이 아니라 정치적인 사안이라는 점을 주로 꼽았다. 검수완박 이슈가 형사사법 제도 개혁 차원이 아니라 정치적 이해관계 등에서 비롯된 것이기 때문에 법률전문가로서 할 말이 없다는 뜻으로 풀이된다. '개인신변' 등을 이유로 답변하지 않은 응답자도 있었다.

민주당의 검수완박 당론 발의, 사보임을 통한 국회 법제사법위원회 안건조정위 구성 변경, 국회의장의 중재안 제시, 여야 합의로 이어지는 최근 검수완박 입법 과정을 "합헌"이라고 평가한 전문가는 전체 응답자 30명 가운데 8명(26.6%)에 그쳤다. 대부분은 '위헌적'이라거나 '문제가 많다'는 입장을 피력했다.

 

검찰이 헌법소원 당사자 될 수 있는지는 

회의적


◇ 검찰 위헌소송에는 "회의적"… 범죄피해자 위헌소송은 "가능성 있어" = 검수완박 입법을 위헌으로 보더라도 헌법소송을 위해서는 난관이 많을 전망이다. 대검은 최근 공판송무부를 중심으로 태스크포스(TF)를 구성해 검수완박 법안의 위헌성을 검토 중이다.

검찰이 헌법소원 당사자가 될 수 있는지에 대해서는 대부분의 전문가들이 회의적인 입장을 취하면서 '각하'될 것으로 보고 있다. 하지만 범죄피해자가 검찰이 수사를 하지 못하게 된 탓에 기본권을 침해당했다고 주장하는 형태로 헌법소원을 내거나, 검찰 수사 기능 폐지 과정에서 불이익을 당했다고 주장하며 검찰 구성원이 헌법소원을 내는 방식은 가능할 것이라는 의견을 낸 전문가들도 있었다.


범죄피해자나 검찰 구성원의 헌법소원은 

가능해 


헌재 출신 한 변호사는 "법사위원 꼼수 사보임을 위한 위장 탈당 등은 형식적으로는 합헌이더라도 내용상 위헌"이라며 "이는 실질적 법치주의를 위반한 것이며, 국회법을 형식적으로 지켰더라도 헌법적 정당성을 훼손한 것"이라고 비판했다. 그러면서 "국민이 범죄 피해를 당할 때 국가는 충분한 구제절차를 마련해야 한다"며 "검찰에 수사를 요구하는 수단을 인위적으로 막아버린다면 피해구제권이 침해됐다고 주장하는 국민들이 나타날 것"이라고 지적했다.

또 다른 변호사는 "검사에게 영장청구권이 있기 때문에 수사권을 뺏는 것은 위헌이라는 논리는 지나친 것"이라면서도 "형사사법 체계가 헝클어져 엉망진창이 될 우려가 크다"고 말했다. 그러면서 "검찰 수사권은 검찰 뿐만 아니라 법원 재판 절차와 국민의 재판 받을 권리에도 영향을 미친다"며 "면밀한 검토와 시뮬레이션을 거치지 않고 급속히 입법을 강행하는 것은 위헌 여부를 떠나 매우 부적절하다"고 했다.

검찰이 취할 수 있는 또 다른 헌법소송 수단으로는 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관해 다툼이 있는 경우 헌법재판소에 제소할 수 있는 권한쟁의심판도 있지만, 입법권은 국회의 고유권한이기 때문에 검찰이 국회의 입법 내용을 다투는 권한쟁의심판을 청구할 수는 없다는 의견이 우세한 상황이다.


위장탈당 등 

형식적 합헌이더라도 내용상 위헌


◇ 법조계 "형사사법절차 뒤죽박죽" =
검수완박 입법이 강행되면 형사사법 체계에 큰 혼란이 초래될 것이라는 우려의 목소리도 계속 커지고 있다.

한국형사소송법학회(회장 정웅석)는 26일 '검수완박 중재안 검토'를 주제로 온라인(Zoom)에서 긴급 웨비나를 개최했다.


‘검수완박’은 

형사사법체계 혼란초래 한목소리  


이창온(52·사법연수원 30기) 이화여대 로스쿨 교수는 이날 '수사와 기소 분리론의 비판적·비교법적 검토'를 주제로 발표하면서 "미국을 포함한 영·미계 수사절차는 일방 당사자에 불과한 수사·소추기관이 공정성을 구현하는 것은 불가능하다는 관점(당사자주의)을 토대로 구축됐고, 독일과 우리나라를 포함한 대륙계 수사절차는 수사에서 공정성이 보장되어야 한다는 관점(직권주의) 위에 구축됐다"며 "직권주의 형사절차를 그대로 유지하면서 수사와 기소의 분리를 주장해 검사의 수사권을 박탈하는 것은 체계 모순"이라고 지적했다.

그는 "영·미에서 수사기관은 법집행(law enforcement)으로 지칭되는데, 미국 검사는 직접 수사를 하되 그들의 전문영역이 아닌 영장집행을 경찰 등 법집행관이 하도록 하고 있을 뿐이고 철저한 수사지휘·감독권이 인정된다. (미국이) 기소와 법집행이 구분됐다는 이유로 (한국의) 수사 기소 분리를 주장하는 것은 이러한 규율방식을 오해했거나 의도적으로 곡해하는 것"이라며 "법 외적인 문제점으로 인해 검찰의 독립성·중립성·객관성이 현실적으로 달성되지 못했다는 이유로 수사권을 경찰에 넘기면 오히려 더 심각한 경찰국가화 문제가 발생할 가능성이 매우 높다"고 지적했다.



특별취재팀= 박선정·홍윤지·이용경·정준휘·박솔잎·안재명·강한 기자

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