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판결

[판결] "동성 군인 간 합의한 성관계 처벌 못해"

사적 공간서 자발적 의사… 직접적·구체적 군기 침해로 보기 어려워
대법원 전원합의체, 판례 변경… 징역형 선고 원심 파기

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부대 밖 사적 공간에서 합의에 따라 이뤄진 동성 군인 간 성관계는 처벌할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원이 기존 판례를 변경해 이 같은 행위는 더 이상 처벌 대상이 아니라고 선언한 것이다. 대법원은 '일방의 의사에 반해 성적 자기결정권을 침해하거나, 군기를 직접적·구체적으로 침해하는 다른 사정이 있어 실질적인 법익 침해가 있는 경우'에만 동성 군인 간 성관계를 처벌할 수 있다고 판시했다.


대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 21일 군형법 제92조의6을 위반한 혐의로 기소된 군 간부 A씨와 B씨의 혐의 일부를 유죄로 판단해 징역형의 집행유예와 선고유예를 각각 선고한 원심을 파기하고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다(2019도3047).


군형법 제92조의6(추행)은 '제1조 1항부터 3항까지에 규정된 사람(군인 등)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다'고 규정하고 있다.

 

남성 군인인 A씨 등은 2016년 근무시간 외에 영외에 있는 독신자 숙소에서 서로 합의 하에 성행위 등을 한 혐의로 기소됐다. 

 

재판부는 "동성 간 성행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어려워졌다"며 "현행 규정의 보호법익에는 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 전통적인 보호법익과 함께 '군인의 성적 자기결정권'도 포함된다고 봐야할 뿐 아니라 사적 공간에서 자발적 합의에 따른 성행위를 한 경우와 같이 '군인의 성적 자기결정권'과 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 두 가지 보호법익 중 어떤 것도 침해한 것으로 보기 어려운 경우까지 처벌대상으로 삼는 해석은 허용될 수 없고 이를 처벌하는 것은 성적 자기결정권의 과도한 제한으로 기본권 침해의 우려가 있다"고 밝혔다.

 

이어 "사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이뤄지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 군형법 제92조의6 규정을 적용할 수 없다"고 설명했다.

 

그러면서 "직업군인인 A씨 등은 같은 부대 소속이 아니라 개인적으로 알게 된 사이이고 영외 독신자 숙소에서 근무시간 이후에 합의에 따라 성행위를 했다"며 "의사에 반하는 행위인지 문제가 되거나 군기를 직접적·구체적으로 침해했다는 다른 사정도 없으므로 군형법 제92조의6을 적용해 처벌할 수 없다"고 판시했다.

 

남성 군인 간 항문성교를 비롯한 성행위가 그 자체만으로 '추행'에 해당한다는 이유로 사적 공간에서 합의 하에 이루어진 것인지 등을 따지지 않고 군형법상 추행죄가 성립한다는 취지로 판단한 기존 대법원 판결(2008도2222 등)을 변경한 것이다.

 

이에 대해 안철상·이흥구 대법관은 "현행 규정은 적전, 전시 등 상황에서 적용되고 평시에는 군사훈련이나 그 밖에 이에 준하는 군기를 직접적·구체적으로 침해할 우려가 큰 상황에서만 적용된다고 봄이 타당해 피고인들의 행위를 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에 찬성하지만, 현행 규정의 보호법익에 성적 자기결정권이 포함된다고 볼 수는 없고, 상호 합의 여부를 현행 규정 적용의 소극적 요소 중 하나로 파악하는 것은 법률해석을 넘어서는 실질적 입법행위에 해당해 찬성하기 어렵다"는 별개의견을 냈다.

 

김선수 대법관은 "상대방의 의사에 반해 항문성교 그 밖의 성행위를 한 행위자만을 처벌하는 것으로 해석해야 하므로 이들을 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에는 찬성하지만, 두 사람이 상호 합의해 성적 행위를 한 경우에도 군기를 직접적·구체적으로 침해한다는 이유만으로 현행 규정을 적용해 처벌할 수 있는 여지를 남겨두는 해석은 문언해석의 범위를 벗어난 것으로 허용될 수 없다"는 의견을 냈다.

 

한편 조재연·이동원 대법관은 "현행 규정은 행위의 강제성이나 시간과 장소 등에 관한 제한 없이 남성 군인들 사이의 항문성교나 그 밖의 추행을 처벌하는 규정이라고 봐야 하고, 구성요건을 (다수의견과 같이) 제한해석 할 수 없다"며 "사적 공간에서 자발적 합의에 따라 이루어진 성행위라고 하더라도, 그러한 행위를 한 사람이 군이라는 공동사회의 구성원인 이상 '군기'라는 사회적 법익은 침해돼 처벌 대상에서 제외할 수 없어 대법원의 종전 해석이 타당하므로 상고를 기각함이 타당하다"는 반대의견을 냈다.

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