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바른 식품 이야기

[바른 식품 이야기] '보건범죄 단속에 관한 특별조치법'의 처벌 수위

리걸에듀

[2022.03.22.]



안녕하세요. 김미연, 최승환 변호사입니다. 식품 관련 법령은 위반행위에 대하여 영업정지나 과징금, 과태료 등 행정처분을 할 수 있도록 규정하고 있고, 다수의 위반행위에 대하여 형사처벌까지 하는 조항을 두고 있습니다. 그리고 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」 제2조는 ‘부정식품 제조 등의 처벌’이라는 제목으로 다음과 같은 가중처벌 규정을 두고 있습니다.


「식품위생법」 제37조제1항, 제4항 및 제5항의 허가를 받지 아니하거나 신고 또는 등록을 하지 아니하고 제조·가공한 사람, 「건강기능식품에 관한 법률」 제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 건강기능식품을 제조·가공한 사람, 이미 허가받거나 신고된 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품과 유사하게 위조하거나 변조한 사람, 그 사실을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람, 「식품위생법」 제6조, 제7조제4항 또는 「건강기능식품에 관한 법률」 제24조제1항을 위반하여 제조·가공한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품이 인체에 현저히 유해한 경우: 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품의 가액(價額)이 소매가격으로 연간 5천만원 이상인 경우: 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

3. 제1호의 죄를 범하여 사람을 사상(死傷)에 이르게 한 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제1항의 경우에는 제조, 가공, 위조, 변조, 취득, 판매하거나 판매를 알선한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)한다.


무허가·미신고·무등록 상태로 식품 등을 제조·가공하거나, 허가·신고된 식품 등을 위조·변조하거나, 식품공전 등에 위반하여 식품 등을 제조·가공하거나, 이를 판매·취득·판매알선한 사람에 대하여, ➀ 식품 등이 인체에 현저히 유해(1호)하거나 사상의 결과를 발생(3호)한 때처럼 위생에 직접 위해가 존재하는 경우, ➁ 연간 매출액이 높은(2호) 경우에 가중 처벌하는 것입니다. 제1항 본문에서 규정한 위반행위 자체는 유독·유해식품사범이 아닌 행정질서위반사범으로 식품위생법 등에 개별적 처벌 규정이 있습니다. 보건범죄단속법이 전제가 되는 행정질서위반행위를 구별하지 않고 결과만을 구별하여 법정형을 일률적으로 가중한 것이 형벌의 균형을 상실한 것이 아닌가 하는 의문이 제기되기도 합니다.


형법상 살인죄(사형, 무기 또는 5년 이상의 징역), 상해죄(7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금), 폭행죄(2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료), 사기죄(10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금), 특경법상 이득액 5억원 이상의 사기·공갈·횡령·배임죄(3년 이상의 유기징역, 이득액 이하의 벌금 병과 가능), 이득액 50억원 이상의 사기·공갈·횡령·배임죄(무기 또는 5년 이상의 징역, 이득액 이하의 벌금 병과 가능)의 법정형과 비교하면, 보건범죄단속법위반죄의 처벌 수위를 가늠할 수 있습니다. 참고로 유기징역형의 하한은 1개월이고 상한은 30년이며, 형을 가중하는 경우 상한을 50년까지 할 수 있습니다. 그리고 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에는 집행유예를 선고할 수도 있습니다.


즉, 신고 없이 즉석판매제조·가공업을 하는 경우 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항이 적용되어 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 처벌되며, 실무적으로는 벌금형으로 처벌되는 경우가 대부분입니다. 그런데 연간 매출액이 5,000만원이 되면 무기 또는 3년 이상의 징역과 함께 1억원 이상 2억 5,000만원 이하의 벌금으로 처벌받게 되는 큰 변화가 있습니다.


헌법재판소는 무허가 축산물가공업자에 대해 보건범죄단속법이 적용된 사건에서 책임과 형벌간 비례원칙을 심사한 적이 있습니다. 청구인은 무허가 축산물가공행위는 죄질과 행위태양이 다양함에도 일률적인 중형을 예정하고 있고, 검사가 어느 조항을 적용하는지에 따라 심각한 형의 불균형이 발생할 수 있다는 점을 들어 위헌을 주장했으나, 다수의견은 입법자의 재량이 광범위하게 인정되고 집행유예의 선고가 가능하며 법원이 작량감경으로 적절한 형을 선고할 수 있다는 이유로 합헌판단을 하였습니다. 다만, 반대의견은 필수적 벌금병과조항에 따라 1억 원 이상의 벌금이 선고되는 경우 형법에 따라 300일 이상의 노역장유치가 선고되는데 벌금 납부 능력이 없는 영세업자에게는 벌금형이 실형의 효과를 낸다는 점에서 비례원칙에 위반되고 보았는데, 경청할 부분이라고 생각됩니다.


필자들은 검사 출신 변호사로 검사 재직 당시 법령의 적용에 대하여 언제나 고민을 하였습니다. 그런데 변호사의 입장에서 보면 국민들이 검사와 판사의 광범위한 재량에 의존할 수밖에 없는 현실이 무겁게 다가옵니다. 식품사업자들께서는 허가나 신고 등의 효력, 제조·가공의 합법성에 대하여 충분히 검토하시는 편이 좋을 것으로 생각됩니다.



김미연 변호사 (miyeon.kim@barunlaw.com)

최승환 변호사 (seunghwan.choi@barunlaw.com)



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