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연구논단

공수처 검사의 법적 지위에 관한 헌법재판소 결정의 오류와 문제점

미국변호사

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1. 들어가며
고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률("공수처법")에 따르면 공수처 검사는 모든 관할범죄에 대한 수사권을 가지지만, 공소권(공소의 제기와 유지에 관한 권한)은 대법원장, 대법관, 검찰총장, 판사, 검사, 경무관 이상 경찰공무원이 재직중에 본인 또는 가족이 범한 고위공직자범죄 및 관련범죄("수사·사법고위공직자범죄등")에 대하여만 예외적으로 인정된다. 따라서, 수사·사법고위공직자가 아닌 대통령, 국회의원 등과 같은 일반 고위공직자와 관련된 관할범죄("일반고위공직자범죄등")에 대하여는 수사권만 있다(공수처법 제3조 제1항). 현행 공수처법은 검사라는 명칭과 무관하게, 공수처 검사를 원칙적 사법경찰(수사권자), 예외적 검사(공소권자)로 구성하였다.

헌법은 법관에게 영장을 신청할 수 있는 권한을 검사에게만 인정한다(검사의 전속적 영장신청권). 공수처법 위헌확인 소송에서 헌법재판소 다수의견은 공수처 검사에게 영장신청권을 인정한 공수처법이 합헌이라고 결정함에 그치지 않고, 공수처 검사는 공소권이 없이 수사권만 있는 경우에도 전속적 영장신청권이 인정되는 헌법상의 '검사'에 해당한다는 방론을 포함시켰다(2020헌마264 등).

본고는 '공소권이 없는 검사'라는 모순 개념을 창조한 헌법재판소의 방론의 오류를 논리학적 방법론에 따라 논증한다. 법리나 정책적 주장을 사용하면 헌법재판소의 방론이 공수처법의 입법 취지를 어떻게 보느냐에 따라 타당할 수도 있다는 식의 반론의 여지를 남길 수 있기 때문이다. 참고로, 필자는 2017년 법무·검찰개혁위원회 위원으로 공수처법을 기초했었고, 이 글은 현행 헌법과 공수처법의 연혁과 규정에 근거하여 헌법재판소의 방론을 법해석론에 기초하여 분석한 것으로 마지막의 '9. 나가며' 부분을 제외하고는 입법론과는 무관하다는 것을 알려둔다.


2. 검사의 뜻과 본질

검사는 소추관(공소관)의 번역이다. 국가소추주의의 역사적 산물인 검사의 탄생으로 소추권과 심판권이 검사와 판사에게 분리되고, 규문주의로부터 벗어나 탄핵주의가 완성되었다. 국가소추주의를 채택한 경우에 소추권을 행사하는 국가기관은 검사라고 불리며, 검사는 최소한 공소권을 갖는다. Black’s Law Dictionary는 '검사(prosecutor)'를 '정부의 이름으로 범죄자를 소추(prosecutes)하는 자', '소추(Prosecution)'를 '범죄혐의 유무를 결정할 목적으로 법원에서 법에 따라 행하여지는 형사절차'라고 정의한다. 국가마다 수사권 등 다른 권한을 가진 경우도 있지만, 검사의 본질과 기준은 공소권이며, 검사는 공소권자이다. 이것을 논리적으로 표현하면, '검사이면 공소권이다'이고, 논리적으로 동일한 다른 표현(대우명제)은 '공소권자가 아니면 검사가 아니다'이다. 사법경찰은 공소권이 없으므로 검사가 아니며, 검사와 사법경찰을 구분하는 유일한 기준은 공소권이다. 검사가 수사를 할 때도 이것은 공소권을 전제로 한 '검사의 수사'이기 때문에 공소권을 전제로 하지 않은 '사법경찰의 수사'와 비슷하게 보이지만 법적으로는 다르다.


3. 언어 모순(Oxymoron) : "공소권이 없는 공소권자"

헌법재판소는 공수처 검사는 공소권이 없이 수사권만 있는 일반고위공직자범죄등에 대하여도 헌법의 전속적 영자신청권자인 '검사'라고 하였다. '검사'라는 번역 대신에 원래의 용어를 사용하면 이것이 모순이라는 것이 쉽게 드러난다. '검사=prosecutor=공소권자'이므로 '공소권이 없는 검사'는 '공소권이 없는 공소권자'가 된다. 'not A'와 'A'의 교집합은 존재하지 않기 때문에 공소권이 없는 공소권자는 모순이다. 수학이나 논리학을 사용하지 않더라도 '공소권이 없는 공소권자'라는 말이 모순이라는 것은 누구나 알 수 있다.


4. 오류의 시작

헌법재판소는 헌법이 영장신청권자를 검사로 한정한 취지는 '검사'가 공익의 대표자, 인권옹호기관, 법률전문가이기 때문이라고 하였다. 이를 분석하면 헌법의 영장신청권자인 검사가 되기 위한 요건은 먼저 '검사(1)' 즉, 공소권자여야 하고, 공익의 대표자(2), 인권옹호기관(3), 법률전문가(4)일 것이 추가적으로 요구된다. 그런데, 공수처 검사는 일반고위공직자범죄등에 대하여 사법경찰이기 때문에 첫 번째 요건인 (1)을 충족시킬 수 없다. 다음 항에 보듯이 일반고위공직자범죄등에 대하여 (2), (3)의 요건도 충족시키지 못한다.


5. 공수처법 제8조 제4항의 적용범위에 관한 오해

헌법재판소는 공수처법 제8조 제4항(수사처검사는 직무를 수행함에 있어서 '검찰청법' 제4조에 따른 검사의 직무 및 '군사법원법' 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행할 수 있다)에서 공수처 검사의 공익의 대표자, 인권옹호기관으로서의 지위를 도출한다. 검찰청법 제4조는 검사가 '공익의 대표자'로서 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항에 관한 직무와 권한이 있고, 직무를 수행할 때 '국민의 인권을 보호'하여야 한다는 내용이다. 그런데, 공수처법 제8조 제4항은 공수처 검사가 '검사'로서의 권한을 행사하는 경우에 적용되는 규정이지, 공소권이 없이 수사권만 있는 일반고위공직자범죄등에 대하여 사법경찰의 직무를 수행할 때 적용되는 규정이 아니다(물론 사법경찰도 국민의 인권을 보호하여야 한다). 공수처법 제8조 제4항을 "수사처검사는 '사법경찰'로서의 직무를 수행함에 있어서 검찰청법 제4조에 따른 '검사'의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 '군검사'의 직무를 수행할 수 있다."라고 읽는다면 " '사법경찰'로서의 직무를 수행함에 있어서 '검사'의 직무를 수행할 수 있다"라는 모순에 빠진다.


6. 오류의 재확인

귀류법(논리학에서 오류를 검증하는 방법으로 그것이 옳다고 전제를 한 뒤에 모순되는 결론이 나오면 그 전제가 거짓임을 증명하는 방법)에 따라 헌법재판소 결정을 검증해 본다. 공수처 검사는 일반고위공직자범죄등에 관하여도 '검사'로서 영장신청권이 인정된다는 헌법재판소의 주장이 옳다고 가정하자. 구속 피의자에 대한 사법경찰의 구속기간 최장 10일과 이를 송치받은 검찰청 검사의 최장 구속기간 20일을 합치면 총 최장 30일이 구속기간이다. 그런데, 공수처 검사가 일반고위공직자범죄등에 대하여 법관에게 신청한 구속영장은 '검사'의 구속이므로 최장 20일이 되고, 공수처 검사가 이를 검찰에 송치하면 검찰청 검사는 다시 '검사'로서 최장 20일 동안 구속할 수 있으므로, 총 최장 구속기간이 40일이 된다(형사소송법 제202, 203조). 누구도 이 차이를 정당화할 수 없으므로, 결국 공수처 검사의 구속은 일반고위공직자범죄등에 대하여 '사법경찰'로서 구속한 것으로 최장 10일로 단축되며, 이것은 공수처 검사가 신청한 영장이 '검사'로서 신청하였다는 처음의 전제와 모순된다.


7. 법리적, 정책적 혼란

공수처 검사가 일반고위공직자범죄등을 수사할 때 피의자, 제3자, 다른 기관과의 관계에서 그 본질과 달리 '검사'로서 권한을 행사하는 순간 공소권을 기준으로 검사와 사법경찰을 구분한 우리 형사사법시스템에 해결할 수 없는 모순과 혼란을 초래한다. 몇 가지 예를 들면, 피고인은 그렇게 수집된 증거의 증거능력을 다툴 것이고(위법수집증거배제 법칙), 공소권이 없는 자(사법경찰)도 검사라면 정부가 추진했던 '검사는 기소, 경찰은 수사'라는 수사권 조정과 충돌이 생기고, 공수처에 원칙적으로 수사권을 부여하고 예외적으로만 공소권을 인정한 현행 공수처법의 태도와 배치되며, 왜 경찰은 영장을 직접 청구할 수 없는가라는 질문에 정면으로 답을 할 수가 없다('경찰영장검사' 제도).


8. 예상되는 반론

첫째, 공수처 검사는 수사·사법고위공직자범죄등에서 획득한 '검사'의 신분으로 일반고위공직자범죄등에 대하여 영장신청권을 행사한다는 주장이다. 이것은 관할과 무관하게 검사라는 권한(신분)이 존재한다는 주장이며, 인정될 수 없다. 군검사가 자기에게 관할권이 없는 검찰청 검사의 관할 사건에 대하여 '검사'로서 영장신청권을 행사할 수 없는 것과 같다. 둘째, 공수처 검사는 모든 관할범죄에 대하여 검사인데, 일반고위공직자범죄등에 대하여 검사로서의 일부 권한(공소권)이 제한될 뿐이라는 주장이다. 본질을 빼고, 지엽말단을 가지고 성격 규정을 할 수 없다. 공소권이 없으면 검사가 아니지, 공소권이 없는 검사가 되는 것이 아니다.


9. 나가며

공수처가 출범한 지 1년이 되었다. 공수처의 설립으로 검찰의 권한 행사가 좀 더 신중해지는 효과가 있었을 것이다. 가시적 성과가 부족하다는 아쉬움이 있을 수 있지만, 공수처가 자리를 잡을 수 있도록 먼저 필요한 인원을 충분히 증원해 준 후에 시간을 두고 성과를 기다릴 필요가 있다. 다만, 설립 당시의 논란으로 공수처의 정치적 중립성과 독립성이 지나치게 강조된 나머지, 공수처에 대한 견제장치가 사실상 전무하게 되버린 문제점이 있다. 공수처법의 개정이 필요한 때이다.


이윤제 교수 (명지대)

종합법무관리솔루션

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