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연구논단

헌법재판소의 공유수면 해상경계 확정에 따른 어업면허처분의 법적 효력

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Ⅰ. 문제의 상황

근래에 지방자치제도의 활성화와 지방자치단체의 자치권 강화로 인하여 공유수면과 매립지 등을 둘러싼 지방자치단체의 경계구역에 관한 분쟁이 늘고 있다. 지방자치법 제4조는 '공유수면 관리 및 매립에 관한 법률'에 따른 매립지에 대해서는 소정의 절차에 따라 행전안전부장관이 결정하도록 규정하고 있다. 그러나 지방자치법에는 '공유수면'의 해상경계 분쟁에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다.

헌법재판소는 홍성군과 태안군 등 간의 권한쟁의사건에서 해상경계에 대한 불문법도 없으면 등거리 중간선을 기준으로 한 '형평의 원칙'에 따라 해상경계를 확정한다고 결정하였다(헌재 2015. 7. 30. 선고 2010헌라2). 이는 국가기본도상의 해상경계선을 공유수면에 대한 불문법상 해상경계선으로 보아온 선례를 변경한 것이다. 또한 고창군과 부안군 간의 권한쟁의 사건에서 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계확정은 명시적인 법령상의 규정이 있으면 그에 따르고, 이러한 법령상의 규정이 없으면 불문법상의 해상경계에 의하며, 이러한 불문법도 없으면 형평의 원칙에 의한다고 밝히고 있다(헌재 2019. 4. 11. 선고 2016헌라8 등). 나아가 헌법재판소는 경상남도 사천시와 경상남도 고성군 간의 권한쟁의사건에서 종전 공유수면의 해상경계선을 '매립지'의 관할 경계선으로 인정해 온 선례도 변경하여 '형평의 원칙'에 따른다고 밝히고 있다(헌재 2019. 4. 11. 선고 2015헌라2).

그러나 이러한 형평의 원칙은 유동적·가변적이며, 이를 명확한 기준이라고 볼 수는 없다. 이러한 방법에 따른 해상경계의 확정으로 공유수면과 관련된 어업면허나 인·허가 등을 받은 어민들은 법적으로 불확실한 상태에 놓일 수 있다. 특히 해상경계의 확정에 관한 권한쟁의심판에서 헌법재판소의 결정으로 인해 권한이 없게 된 지방자치단체로부터 발급받은 종전 어업면허의 효력은 중요한 현안이 되고 있다. 이에 대해 학설상의 논의가 아직 충분하지도 않은데, 헌법재판소 결정의 기속력 범위나 소급효 등과 관련된 난제(難題)라고 하지 않을 수 없다.


Ⅱ. 헌법재판소 결정의 기속력 범위

헌법재판소법 제67조 제1항은 "헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다"고 규정하고 있다. 이는 권한쟁의심판에서 헌법재판소의 '기속력'에 관한 규정이다. 헌법재판소는 권한쟁의심판에서 권한의 유무나 범위를 판단할 뿐만 아니라, 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있다(헌법재판소법 제66조 제2항 참고). 독일의 입법례는 취소나 무효확인에 관한 규정을 두고 있지 않다. 독일 연방헌법재판소법 제64조 제1항은 기관쟁의(Organstreit)의 대상으로 피신청인의 조치(Maßnahme) 또는 부작위를 규정하고 있다. 또한 기관쟁의의 신청에는 이러한 조치나 부작위가 독일 기본권에 위배되는지를 표시하도록 규정하고 있을 뿐이다(독일 연방헌법재판소법 제64조 제2항).

권한쟁의심판에서 권한을 상실한 지방자치단체로부터 얻은 종전 어업면허가 모두 헌법재판소의 기속력에 따라 당연무효인지가 다투어지고 있다. 권한쟁의심판에서 헌법재판소가 자치권 침해를 이유로 어업면허처분을 직접 취소하거나 그 무효를 확인하지 않으면 경계확정에 관한 헌법재판소 결정의 기속력은 그 어업면허처분에 곧바로 영향을 미치지 아니한다. 헌법재판소법 제66조 제2항에 따른 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인하는 것은 일의적(一義的)으로 판단될 수 없고, 개별 사례에서 헌법재판소의 선택에 맡겨져 있다. 물론 행정청이 헌법재판소의 권한쟁의심판 결정에 모순되거나 저촉되는 행위를 할 수 없으며, 해상경계가 확정된 후에 다른 지방자치단체의 관할구역에서 어업면허를 계속 발급하는 것은 헌법재판소 결정의 기속력에 위배된다고 보아야 한다.


Ⅲ. 해상경계선 확정 전에 취득한 어업면허의 효력

권한쟁의심판에서 헌법재판소의 결정으로 관할구역이 확정되지만, 그 관할구역이 언제부터 유효한지는 명확하지 않다. 이는 권한쟁의심판 결정의 '소급효'에 관한 것이라고 볼 수도 있다. 헌법재판소는 고창군과 부안군 간의 권한쟁의심판에서 이 점을 명확히 밝히고 있지 않다. 그 관할구역의 귀속시기를 지방자치법 제4조 제1항의 규정("지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이…")을 근거로 하여 최초로 제정된 법률조항, 즉 1948년 8월 15일로 소급하여 인정하는 것은 법적 안전성을 크게 침해할 수 있다. 헌법재판소법 제67조 제2항은 국가기관 또는 지방자치단체의 처분을 취소하는 결정에 소급효를 제한하는 규정을 두고 있다. 그러나 권한쟁의심판 결정이 언제까지 소급되는지는 명확하지 않다. 다만, 헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌법률심판에서 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 규정하고 있다(폐지무효설).

이와 달리 매립지의 경우에는 관할구역이 확정되기 전까지 어느 지방자치단체에도 속하지 아니한다고 보고 있다. 즉 헌법재판소는 충청남도 등과 행정자치부장관(현 행정안전부장관) 등 간의 권한쟁의사건에서 공유수면의 매립지에 대하여 행정안전부장관의 결정으로 관할 지방자치단체가 확정된다고 보고 있다(헌재 2020. 7. 16. 선고 2015헌라3). 이러한 결정이 있기 전까지 해당 매립지의 관할구역은 미정(未定)이다. 헌법재판소는 공유수면의 관할구역 결정을 매립지와 구별하고 있지만, 공유수면의 경계도 헌법재판소의 결정이 있기 전까지는 여전히 불명확한 상태이다. 위 2015헌라3 사건에서 언급한 바와 같이 공유수면의 경계를 1948년 8월 15일까지 소급하여 이미 존재하던 것으로 보는 것은 합리적이라고 볼 수 없다. 그 사이의 새로운 상황에 따른 경계구역의 변화를 고려하면, 이러한 논증은 타당하지 않다.

헌법재판소법 제66조 제2항에 따른 헌법재판소의 취소결정이나 무효확인은 신중할 필요가 있다. 헌법재판소는 피청구인의 처분이 위헌적이고 헌법적으로 중요한 사안으로서 이를 제거해야 할 필요성이 있을 때 그 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있다고 보는 것이 바람직하다. 권한쟁의심판은 분쟁의 대상이 되는 권한의 유무나 범위를 확정함으로써 객관적 권한질서의 회복을 목적으로 할 뿐, 종전의 법률관계를 모두 무효로 되돌리는 것은 아니다. 따라서 기존 어업면허처분이 권한이 없게 된 지방자치단체에 의해 발급된 것이라고 하더라도 이를 당연무효로 보기는 어렵다. 헌법재판소의 결정으로 지역적 관할권이 없게 된 행정청이 발급한 어업면허의 하자는 중대하다고 할지라도 객관적으로 명백하다고 볼 수는 없다. 따라서 권한 있는 기관에 의해 취소되거나 철회되기 전까지 기존의 어업면허처분은 여전히 유효하다고 보아야 한다.


Ⅳ. 기존 어업면허에 대한 사무의 승계

헌법재판소의 해상경계획정에 의해 관할권이 없게 된 지방자치단체가 발급한 어업면허처분의 효력이 상실될 수 있는데, 이는 어업면허를 발급받아 양식업을 운영하는 어민들의 재산상 이익이나 어업활동에 예측할 수 없는 손해를 줄 수 있다. 이 경우 새로이 관할권이 인정된 지방자치단체가 기존 어업면허처분에 대한 관할권을 승계할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 지방자치법 제5조 제1항은 "지방자치단체의 구역을 변경하거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다"고 규정하고 있다. 공유수면의 해상경계와 그 관할구역은 헌법재판소의 권한쟁의심판 결정으로 확정되고, 이를 통해 특정한 지방자치단체는 사실상 새로이 그 지역의 관할권을 부여받게 된다. 이는 종전 어업면허를 받은 어민들에게 사실상 지방자치단체의 '구역변경'에 해당한다. 이 규정은 지방자치단체의 구역변경, 폐치·분합 등으로 발생할 수 있는 지방행정의 공백을 방지하기 위한 규정이다. 지방자치법 제5조의 유추해석을 통해 기존 어업면허에 대한 사무를 승계한다고 볼 수도 있다. 그러나 헌법재판소의 결정에 따른 해상경계획정으로 새로이 관할권이 인정된 지방자치단체로 하여금 다른 지방자치단체가 발급한 종전 어업면허에 관한 사무를 원칙적으로 승계할 수 있는 규정을 마련하는 것이 바람직하다.


Ⅴ. 맺음말 - 입법적 개선방안

어업면허를 받은 어민들은 관할권의 소재를 정확히 판단하기가 쉽지 않고, 권한쟁의심판을 통한 헌법재판소의 결정이 있기 전까지 종전에 발급받은 처분을 신뢰하고 양식업을 운영할 수밖에 없다. 헌법재판소의 결정에 의한 해상경계의 확정으로 기존의 어업면허를 모두 무효로 보는 것은 어민들의 재산권이나 영업의 자유를 침해할 수 있고, 기존 어업면허처분과 관련하여 신뢰보호의 원칙에도 위배된다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 지방자치법 제5조 제3항에 '해상경계의 확정에 따라 그 지역을 새로이 관할하게 된 지방자치단체가 종전의 어업면허처분에 관한 사무와 재산을 승계한다'는 규정을 신설할 필요가 있다.


정남철 교수 (숙명여대 법과대학)

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