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2020년 분야별 중요판례분석

[2020년 분야별 중요판례분석] 19. 언론법

“사실적시가 전파 가능성 있는 경우 명예훼손”…기존 법리 유지
일방적·의도적 사실왜곡 아닌 경우 허위사실 공표로 볼 수 없어

미국변호사

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1. 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결(전파가능성 사건)

가. 사건개요 및 쟁점
1)
피고인은 피해자 집 뒷길에서 피고인의 남편과 친척이 듣는 가운데 피해자에게 '저것이 징역 살다온 전과자다' 등으로 큰 소리로 말하여 공연히 사실을 적시해 피해자의 명예를 훼손하였다는 사실로 기소되었고, 1심과 원심은 피고인의 발언이 전파될 가능성이 있다는 이유로 공연성을 인정하여 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.
2) 대법원에서는 불특정 또는 다수인에 대하여 전파될 가능성이 있는 경우에도 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 기존 대법원 판례(전파가능성 법리)의 유지 여부가 쟁점이 되었다.

 
나. 판결요지

공연성에 관한 전파가능성 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서 현재에도 여전히 법리적으로나 현실적인 측면에 비추어 타당하므로 유지되어야 한다.

 

독일 형법 제193조와 같은 입법례나 유엔인권위원회의 권고 및 표현의 자유와의 조화를 고려하면 진실한 사실의 적시의 경우에는 형법 제310조의 '공공의 이익'도 보다 더 넓게 인정되어야 한다. 특히 공공의 이익관련성 개념이 시대에 따라 변화하고 공공의 관심사 역시 상황에 따라 쉴 새 없이 바뀌고 있다는 점을 고려하면 공적인 인물, 제도 및 정책 등에 관한 것만을 공공의 이익관련성으로 한정할 것은 아니다.


다. 해설
대법원은 그동안 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여 왔고, 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다. 이 사건 전원합의체 판결문에는 그와 같은 전파가능성 법리의 타당성 여부에 관한 치열한 토론의 결과가 담겨있다. 이 사건 전원합의체 판결의 다수의견은 공연성에 관한 전파가능성 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서 현재에도 여전히 법리적으로나 현실적인 측면에 비추어 타당하므로 유지되어야 한다고 판단하였다. 다만, 다수의견은 기존의 전파가능성 법리를 그대로 유지하면서도 표현의 자유를 보호하기 위해 형법 제310조의 위법성조각사유의 적용 범위를 넓히는 새로운 판단 기준을 제시하였다. 즉, 진실한 사실을 적시한 경우에는 형법 제310조의 '공공의 이익'도 보다 더 넓게 인정되어야 한다는 것이다.

 

대법관 3인의 반대의견은, “발 없는 말이 천리를 간다.”라는 속담처럼 말은 그 자체로 전파가능성을 간직하고 있는데, 전파가능성 법리는 일상생활에서 자연스럽게 발생하는 사적이고 개인적인 모든 대화나 정보 전달 행위에 관하여 전파가능성이 있다는 이유로 처벌의 대상으로 삼을 우려가 있다는 점을 지적하고 있다. 비록 반대의견과는 달리 전파가능성 법리는 그대로 유지하는 것으로 결론이 내려졌지만, 구체적인 사안에서 명예훼손죄의 적용 범위를 정함에 있어서는 반대의견이 지적하고 있는 전파가능성 법리의 확대 적용에 따른 문제점을 충분히 고려해야 할 것이다. 즉, 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하기 위해서는 막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로는 부족하고, 고도의 가능성 내지 개연성이 필요하며, 이에 대하여 검사의 엄격한 증명이 필요함을 유념하여야 한다.   

이 사건 전원합의체 판결은 전파가능성 법리의 근거와 필요성에 대한 검토를 바탕으로 전파가능성 법리를 유지하면서도, 외국과 달리 진실한 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄로 처벌하는 현행법의 한계를 극복하고 표현의 자유를 보호하기 위하여 진실한 사실을 적시한 경우 위법성조각사유의 적용 범위를 확대하여 명예훼손죄의 처벌 범위를 제한하는 새로운 법리를 제시하였다는 데 그 의의가 있다.

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표현의 자유 보호위해 

위법성조각사유의 적용범위는 보다 더 넓혀 

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2. 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결(허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 사건)
가. 사건개요 및 쟁점
1)
피고인은 지방자치단체장 선거의 후보자로서 사실은 시장으로 재직할 당시 수회에 걸쳐 관할 보건소장 등에게 자신의 친형에 대하여 정신보건법에 따른 강제입원 절차를 진행하도록 지시하였음에도 방송사 초청 공직선거 후보자 토론회에서 상대 후보자가 위 강제입원 절차 관여 여부에 대하여 한 질문에 이를 부인하면서 친형을 정신병원에 입원시키려고 한 적이 없다는 취지로 발언을 함으로써 허위사실을 공표하였다는 취지의 공직선거법 위반 등으로 기소되었다.

 
2) 1심은 피고인의 해당 발언이 허위사실을 공표한 것이 아니거나 허위사실공표에 대한 고의가 없었다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으나, 원심은 이와 반대로 피고인이 허위사실을 공표한 것으로 볼 수 있고, 허위사실공표에 대한 고의도 인정된다고 보아 1심 판결 중 공직선거법위반 부분을 파기하고 피고인을 벌금 300만원에 처하였다.

 
3)
대법원에서는 공직선거 후보자 등이 후보자 토론회의 토론과정 중에 한 발언을 이유로 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄로 처벌할 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 고려할 사항 등이 쟁점이 되었다. 대법원은 아래와 같은 이유로 원심판결 중 유죄부분을 파기하였다.

 
나. 판결요지

후보자 토론회의 기능과 특성을 고려할 때, 토론회에서 후보자 등이 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 다른 후보자의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라, 합리적으로 보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석하고 이에 대하여 비판하거나 질문하는 행위는 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행하는 허위사실 공표행위로 평가할 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 다른 후보자의 질문이나 비판에 대해 답변하거나 반론하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.


공직선거법은 '허위의 사실'과 '사실의 왜곡'을 구분하여 규정하고 있으므로, 적극적으로 표현된 내용에 허위가 없다면 법적으로 공개의무를 부담하지 않는 사항에 관하여 일부 사실을 묵비하였다는 이유만으로 전체 진술을 곧바로 허위로 평가하는 데에는 신중하여야 하고, 토론 중 질문·답변이나 주장·반론하는 과정에서 한 표현이 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌 한, 일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표행위로 평가하여서는 안 된다.

 

다. 해설
공직선거법 제250조 제1항은 당선되거나 되게 할 목적으로 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌하고 있다. 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄의 규정 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다. 한편, 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 나아가 선거의 궁극적인 목적은 국민의 자유로운 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데 있다는 점을 고려하면, 공직선거법 제250조의 허위사실공표죄의 적용 범위를 해석함에 있어서도 가능한 정치적 표현의 자유가 제한되거나 위축되지 않도록 해석하는 것이 바람직할 것이다.

 
이 사건에서는 후보자 토론회에서의 허위 발언이 문제되었다. 후보자 토론회에서의 허위사실의 유포 또는 사실의 왜곡은 국민주권과 대의민주주의를 실현하는 핵심 수단인 선거에서 선거의 공정을 침해하여 선거제도의 본래적 기능과 대의민주주의의 본질을 심각하게 훼손한다는 점에서 이를 엄격하게 금지시켜야 한다는 논리도 불가능한 것은 아니다. 그러나 이 사건 전원합의체 판결의 다수의견은 국가기관이 토론과정의 모든 정치적 표현에 대하여 그 발언이 이루어진 배경이나 맥락을 보지 않고 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면, 후보자 등은 자신의 발언에 대해 사후적으로 법적 책임을 부담하게 될지도 모른다는 두려움 때문에 더더욱 활발한 토론을 하기 어렵게 된다는 점에 주목한 것으로 보인다. 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 가능한 넓게 보장하는 것이 필요하고, 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위하여는 법적 판단으로부터 자유로운 중립적인 공간이 있어야 하기 때문이다.

 
이 판결은 후보자 등이 후보자 토론회에 참여하여 질문·답변을 하거나 주장·반론을 하는 것은 그것이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 허위사실을 표명한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다고 판단하여 토론 과정에서의 정치적 표현의 자유를 실질적으로 보장하였다는 데 의의가 있다.

 

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제3자의 ‘성폭력 게시물’ 페이스북에 장기간 공유는 

명예훼손죄 해당

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3. 대법원 2020. 6. 4. 선고 2020도920 판결(명예훼손 게시물 페이스북 공유 사건)
가. 사건개요
1)
피고인은 제3자가 작성한 타인에 대한 명예 훼손적 내용을 담은 게시물(이하 '이 사건 원글')을 자신의 페이스 북 계정에 공유하며 "#미술계_내_성추행 #예술계_내_성추행"이라는 해시태그를 댓글 형식으로 작성하였다. 피고인은 위 게시물의 게시행위와 관련하여 정보통신망법위반(명예훼손)죄로 기소되었다.

 
2) 1심은 피고인이 성폭력 피해자가 소셜네트워크서비스(SNS)를 이용하여 피해 사실을 드러내는 이른바 '미투운동(Me Too Movement)'이 확산되는 시기에 미술계의 성폭력 피해 사실이 기재된 이 사건 원글을 보고 미술계의 미투운동에 힘을 싣고자 이 사건 게시물을 게재하였으므로 비방할 목적이 있었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다.

 

3) 원심은 1심과 달리 피고인에게 원글 내용이 허위라는 인식이 있었고, 피해자를 비방할 목적도 인정된다고 판단하여 유죄를 인정하였다. 피고인은 원심판결에 대하여 상고하였으나, 대법원은 원심의 판단에 정보통신망법위반(명예훼손)죄에서 '비방의 목적' 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 하며 상고를 기각하였다.

 
나. 해설

제3자의 표현물을 인터넷에 게시한 행위에 대해 명예훼손의 책임을 인정하기 위해서는 헌법상 자기책임의 원리에 따라 게시자 자신의 행위에 대한 법적 평가가 있어야 할 것인데, 제3자의 표현물을 실질적으로 이용·지배함으로써 제3자의 표현물과 동일한 내용을 직접 적시한 것과 다름없다고 평가되는 경우에는 명예훼손의 책임이 인정될 수 있다(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2009헌마747 전원재판부). 이 사건과 같이 피고인이 단순히 원글을 하이퍼링크를 통하여 공유하기만 한 것이 아니라, 원글을 통하여 본인들이 하고자 하는 말 내지 해시태그를 페이스북에 함께 게시한 경우에는 피고인이 이 사건 원글을 인용하거나 소개하는 수준을 넘어 이를 실질적으로 이용·지배하였다고 평가할 수 있을 것이다.

 

이 사건은 파급력이 큰 SNS에 '허위'의 사실을 적시하였고 이로 인하여 피해자의 인격권이 침해되고 피해자가 상당한 정신적 고통을 받게 되는 상황을 야기하는 것에 대하여, 단순히 주관적·표면적으로 '미투운동'을 표방한다고 하여 비방의 목적을 부정할 수 없음을 보여준 사례라는 점에서 의의가 있다.

 

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네이버블로그에 올린 글 삭제 요청에 임시차단

표현의 자유침해로 못봐

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4. 헌법재판소 2020. 11. 26. 선고 2016헌마275·606, 2019헌마199(병합) 전원재판부(정보통신망법 제44조의2 위헌확인 등 사건)
가. 사건개요
1)
청구인은 네이버 블로그를 운영하던 중, 자신의 블로그에 "사이비종교 중범죄로 다스려야 합니다"라는 제목을 글을 게시하자, 위 게시물과 관련된 단체가 명예훼손을 이유로 게시중단을 요청하였고, 네이버는 위 게시물에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하였다.

 

 
2) 이에 청구인은 위 조치의 근거가 된 정보통신망법 제44조의2 제2항 중 '임시조치'에 관한 부분 및 제44조의2 제4항이 표현의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

나. 결정요지
헌법재판소는 2012년 5월 31일 2010헌마88 결정에서 이 사건 법률조항이 예정하는 임시조치 이외에 정보게재자의 표현의 자유를 덜 제약하면서도 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 다른 수단이 존재한다고 보기 어렵고, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 임시조치의 절차적 요건과 내용 역시 정보게재자의 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하도록 설정되어 있으므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다.

 

정보통신서비스 제공자와 이용자는 게시판 등 정보통신서비스 이용계약의 당사자의 지위에 있고, 정보통신서비스 이용자인 정보게재자는 정보통신서비스 제공자가 약관 등에서 정한 바에 따라 이의제기나 복원을 요청할 수 있다. 정보통신망에서 무수하게 발생할 수 있는 권리침해적 정보와 관련한 정보통신서비스 제공자의 손해배상책임으로 인하여 그 서비스 자체가 위축되는 것을 방지하고자 이 사건 법률조항에 임시조치가 규정된 것임을 고려하면, 정보게재자의 이의제기권이나 복원권 등을 규정하지 않고 이를 정보통신서비스 제공자의 정책에 남겨두었다고 하여 정보게재자의 표현의 자유에 대한 제한이 과도하다고 볼 수 없는 점, 사인인 정보통신서비스 제공자가 임시조치를 하였다고 하여 그것이 해당 정보에 대한 표현의 금지를 의미하는 것은 아니고, 정보게재자는 해당 정보를 다시 게재할 수 있으며, 의사표현의 통로가 다양하게 존재하고 있어 이 사건 법률조항에 기한 임시조치로 인해 자유로운 여론 형성이 방해되고 있다거나 그로 인한 표현의 자유 제한이 심대하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서 선례의 판단을 변경할 특별한 사정 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되어 표현의 자유를 침해하지 않는다.

 

다. 해설
정보통신망법 제44조의2의 규정에 의하면, 정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 해당 정보의 삭제등을 요청할 수 있다. 이 경우 정보통신서비스 제공자는 타인의 권리를 침해하고 있음이 소명되면 해당 정보를 삭제하고, 그렇지 않고 그 침해 여부가 불확실하거나 침해 여부를 두고 이해당사자 사이에 다툼이 있을 것으로 예상되면 30일의 범위 내에서 임시조치를 하여야 한다.

 
헌법재판소는 과거 위 법률조항이 정보게재자의 표현의 자유를 제한함에 있어 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 적이 있다(헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌마88 결정). 이 사건에서는 선례의 변경 필요성이 있는지가 검토되었다. 이 사건에서 재판관 3인은 위 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해한다는 이유로 선례 변경의 필요성이 있다고 보았다. 선례 변경이 필요하다는 재판관 3인의 반대의견에서 가장 중요하게 언급하고 있는 논거는 이 사건 법률조항이 표현의 '시의성'을 박탈하는 것으로 표현의 자유에 중대한 제한을 초래한다는 점이다. 현대사회는 사회 전반의 영역에서 빠른 변화를 겪고 있고, 이로 인하여 대중의 관심 사안 또한 빠른 속도로 변화하고 있다는 점을 고려해 보면 특정 사안에 대한 논쟁이 무르익었을 때 시의 적절하게 자신의 사상이나 의견을 표현하는 것은 헌법이 보장하는 표현의 자유의 중요한 부분을 차지한다. 더욱이 30일이라는 기간은 무르익은 논쟁을 냉각시키기에 충분한 시간이다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 인격권의 본질적 속성과 인격권과 표현의 자유의 조화로운 보장이라는 헌법적 요청을 도외시하고, 개별적 사례에서 정보통신서비스 제공자의 이익형량 가능성을 원천적으로 배제한 채 일정기간 동안 표현의 자유보다는 인격권을 우선시하는 문제가 있다.

 
이 사건의 법정의견은 선례 변경의 필요성이 없다고 판단하기는 하였으나, 반대의견에서 제기하고 있는 표현의 시의성이 제한되는 문제는 급변하는 현대 사회에서 결코 가볍게 여길 만한 것이 아니다. 반대의견에서 제안하고 있는 표현의 자유를 보다 덜 제한하면서도 입법목적을 효과적으로 달성할 만한 대체적인 수단, 예컨대 형법 제310조가 정하는 위법성조각사유와 같이 공적 관심 사안이나 공공의 이익에 관한 표현물 등의 경우에는 임시조치를 배제할 수 있는 예외를 두거나 임시조치가 이루어진 후 일정한 요건 하에 정보게재자가 복원요청을 할 수 있는 근거를 두는 방안 등은 입법론적으로 검토해 볼 필요성이 있다.


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모욕죄 규정 형법 제311조, 과잉금지원칙 위배로 

표현의 자유 침해 안돼  

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5. 헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456·475·487, 2018헌바114·351(병합) 전원재판부(형법 제311조 위헌소원 사건)
가. 사건개요

청구인들은 피해자를 공연히 모욕하였다는 범죄사실에 관하여 재판받던 중 처벌근거인 형법 제311조에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

나. 결정요지

헌법재판소는 2013년 6월 27일 2012헌바37 결정에서 심판대상조항에 대해 합헌결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이 결정에서 모욕죄의 구성요건으로서 '모욕'이란 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로서 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 보았다. 또한 사람의 인격을 공연히 경멸하는 표현을 금지할 필요가 있다는 점, 피해자의 고소가 있어야 형사처벌이 가능한 점, 그 법정형의 상한이 비교적 낮은 점 등을 고려할 때 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.


우리나라에는 혐오 표현에 대한 처벌조항이 따로 존재하지 않는바, 혐오 표현 중에는 모욕죄의 구성요건에 해당하는 것이 적지 않으므로 그러한 범위 내에서는 모욕죄가 혐오 표현에 대한 규제로 기능하고 있다는 측면을 고려해야 한다. 대법원은 무례하고 저속한 표현이더라도 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 판시하는 등 표현의 자유가 지나치게 위축되지 않도록 심판대상조항을 해석·적용하고 있다. 이와 같은 점을 고려하여 보면 이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기 어렵다.


다. 해설

헌법재판소는 2011. 6. 30. 2009헌바199 결정과 2013. 6. 27. 2012헌바37 결정에서 모욕죄에 관한 형법 제311조가 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있고, 이후 2016. 3. 31. 2015헌바206등 결정에서도 심판대상조항에 대하여 선례인 2012헌바37 결정과 달리 볼 사정변경이 없다고 판단하여 합헌 결정을 한 바 있다. 이 사건에서는 선례의 변경 필요성이 있는지가 검토되었다. 재판관 3인은 형법 제311조가 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하므로 선례 변경의 필요성이 있다는 반대의견을 제시하였으나, 법정의견은 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.


형법 제311조에 대한 위헌론은 '모욕'의 범위가 지나치게 광범위하여 명확성원칙에 위반된다는 점과 모욕에 대해서는 민사상 손해배상청구 등을 통하여 충분히 규제할 수 있으므로 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유 등을 침해한다는 점을 논거로 하고 있다. 그러나 처벌법규의 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그런데 모욕죄는 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 대법원은 모욕의 의미에 대하여 객관적인 해석기준을 제시하고 있으므로 법 집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 해석할 염려도 없다. 또한 법정의견에서 적절히 설시하였듯이 현실적으로 혐오 표현의 대상이 되는 피해자의 인격을 보호하기 위한 규제의 필요성이 여전히 존재하므로, 모욕죄를 합헌으로 본 선례를 유지하는 것이 타당하다.

 

 

김기수 부장판사(대법원 재판연구관)

 

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