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2020년 분야별 중요판례분석

[2020년 분야별 중요판례분석] 14. 형사소송법

피의자가 압수수색 참여 포기해도 변호인에게는 ‘참여’ 통지해야
위헌결정 효력 판단 잘못한 재심 기각해도 다시 재심청구 못 한다

리걸에듀

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Ⅰ. 머리에

왕이 물었다. "내게 칼이 있는데 법은 또 무엇이냐" 신하가 답하였다. "법으로 칼을 감싸시면 민이 전하를 칭송할 것이옵니다." 왕은 흡족하였다. 왕이 물었다. "법이 내게 칼을 겨누면 어찌 하느냐." 신하가 답하였다. "그 칼을 부러뜨려 나누어 주옵소서. 그들이 서로 찌를 것이옵니다." 왕이 물었다. "민은 어찌하느냐." 신하가 답하였다. "전하가 곧 민이시옵니다." 왕은 흡족하였다. 부러진 칼이 추는 춤이야 별 것 있으랴만 그 춤은 민을 슬프게 하고 민을 즐겁게 한다(졸고, '검찰개혁이라는 이름의 기차 : 정치권력과 관료권력', 법의 딜레마 참고). 그래도 그를 넘어 검법의 오의를 득한 춤이라도 있는지 2020년 판례를 살펴본다(긴 법령명 등은 약칭).


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검사는 구금된 피의자 신문 시 

교도관에 수갑해제 요청 의무 있다 

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Ⅱ. 수사법
1. 피의자신문과 보호장비
가. 결정의 요지

구금된 피의자는 도주, 가해, 자해 등 형집행법상 예외사유에 해당하지 않는 한 보호장비 착용을 강제당하지 않을 권리가 있으므로, 검사는 조사실에서 피의자를 신문할 때 교도관에게 보호장비의 해제를 요청할 의무가 있고, 교도관은 이에 응하여야 한다(대법원 2020. 3. 17.자 2015모2357 결정).

 

나. 결정의 의미
수용자에 대하여 보호장비의 사용이 허용되더라도(형집행법, 구 행형법에서는 계구) 이와 같은 물리적 강제력의 행사는 도주, 가해, 자해 등의 위험이 임박한 상황에서 극히 제한적으로 필요한 만큼만 허용된다(2001헌마163). 그리하여 장기간에 걸쳐 양팔을 사용할 수 없는 정도의 계구를 착용하게 한 것은 위헌이다(2001헌마163). 구속된 피의자·피고인의 계호에 대한 권한과 책임은 구치소·교도소의 장에게 있고 이는 교정시설의 내외를 불문하므로 수용자가 조사를 위하여 소환된 검사조사실에서의 안전과 도주방지 기타 모든 계호행위에 대한 책임은 교정시설의 장에게 있다(2001헌마728). 그리하여 보호장비의 해제는 검사가 직접 하는 것이 아니라 교도관(교정시절의 장)에게 요청하여 한다. 구 계호근무준칙은 검사조사실에서는 원칙적으로 계구를 사용하여야 하고 검사가 계구의 해제를 요구하더라도 계호근무자는 이를 거절하여야 한다고 규정하였으나 이는 위헌이고, 이에 기하여 검사의 요청을 거절하고 계구를 사용한 행위도 위헌이다(2001헌마163, 2001헌마49). 대상결정은 이러한 헌재판례의 토대 위에서, 보호장비 해제를 피의자의 권리로 인정하고 검사와 교도관이 이에 응하는 것이 법적인 의무임을 확인한 점에 의미가 있다. 대상결정은 또 피의자(변호인)로부터 보호장비를 해제해 달라는 요구를 받은 검사가 교도관에게 해제를 요청하지 않은 것은 거부처분으로서 준항고의 대상이 되는 구금에 관한 처분이라고 하였다. 한편 대상결정은 부당한 신문방법에 대한 이의제기를 하였다는 이유만으로 변호인을 조사실에서 퇴거시키는 조치는 변호인의 참여권을 침해한 것이라는 판단도 하였는데, 피의자와 떨어져 앉으라는 요구(2008모793)나 후방에 앉으라는 요구(2016헌마503)가 변호권을 침해한 것이라는 판단과 맥을 같이 한다.

 

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양벌규정의 영업주가 행위자 조서 내용 부인하면 

증거능력 없어 

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2. 변호인의 압수·수색 참여권

가. 판결의 요지
압수·수색영장의 집행에 대한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이므로 설령 피압수자가 수사기관에 영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결).

 

나. 판결의 의미
2007년 형소법 개정으로 위법수집증거배제법칙이 명문화되고 판례가 종전의 성상불변론을 폐기하고 위법수집증거의 원칙적 배제를 확립(2007도3061)한 이래 압수·수색의 적법성이 중요한 문제로 떠올랐다. 특히 전자증거의 비중이 커짐에 따라 그 증거능력 법리가 발달하면서 관련성이 중요한 요건으로 등장하였고 피의자(피압수자)나 변호인의 참여권 보장은 이를 위한 핵심절차로 인정되었다(2011모1839). 대상판결은 압수·수색의 현장뿐만 아니라 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 참여의 기회를 보장하여야 하고 그렇지 않은 경우 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 참여권이 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 관련정보만을 복제·출력하였는지와 상관없이 압수·수색은 부적법하다는 종래의 법리(2020도10729, 2015도12400)를 확인하면서 판결 요지와 같은 판시를 하였다. 다만, 당해사안은 영장에 의하여 컴퓨터 본체를 압수한 후 변호인에 대한 통지 없이 그에 저장된 불법촬영물을 탐색한 것이 위법하다고 하면서도 피의자 본인이 탐색에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였고, 탐색 당시 불법촬영물이 저장되어 있다는 피의자 진술이 있었으며, 국선변호인이 선정될 때에는 이미 탐색이 어느 정도 진행되었고, 변호인의 별도 문의가 없었으며, 압수·수색절차 개시 후 선정된 변호인에게 사전 통지하여야 한다는 수사기관의 내부 지침이 확립되어 있지 않았다는 점 등을 들어 증거능력이 있다는 취지로 판단하였다. 그간 복호화 과정에 참여권이 보장되지 않은 사례에서 예외적으로 증거능력을 인정한 정도였는데(2013모1969, 2014도10978), 대상사안은 예외의 범위를 확장한 것이다. 전자는 기술적 문제를 고려할 때 설득력이 있다. 그러나 변호인 참여권을 고유권이라고 하면서도 대상판결이 제시한 논거들은 설득력이 약하다는 평가도 가능하다.

 

3. 기타
그 밖에 개정 전후의 법률조항이 자구만 형식적으로 개정되고 실질적으로 동일한 경우, 구 조항에 대한 위헌결정은 신 조항에도 효력이 미치지만 신 조항에 대한 위헌결정은 구 조항에 미치지 않으며, 이는 헌재가 구 조항에 대하여 합헌결정을 하였다가 신 조항에 대하여 위헌결정을 하면서 종전 결정의 견해를 변경한다고 밝히더라도 마찬가지이고(2015모2204), 경찰관들이 집회·시위 장소에서 줄지어 서서 사실상 질서유지선의 역할을 수행하더라도 집시법에서 정한 질서유지선이라고 할 수 없으므로 이를 지키지 않는다고 현행범으로 체포하려 한 행위는 위법하다(2016도18713)는 판결이 있다. 종래 법리를 확인한 판결도 많았는데, 군사법원 판결 확정 후 재판권이 군사법원에 없게 된 경우 재심사건의 관할은 원판결 군사법원과 같은 심급의 일반법원에 있다(2019모3139), 형벌법규에 대한 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다(2017도8610, 2019도2757), 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 과도하게 개입함으로써 범의를 유발하는 경우 위법한 함정수사이다(2019도15987), 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 이루어지는 경우에는 범죄수사를 위한 임의동행도 가능하다(2020도398), 압수·수색영장은 피압수자가 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 사실을 확인하고 영장의 기재사항을 충분히 알 수 있도록 제시하여야 한다(2019모3526)는 결정이 있다. 헌재는 DNA법 중 DNA 채취 및 사망시까지 관리 조항(2017헌마1326), 형소법 중 재정신청기간 10일(2018헌바389, 2018헌마820), 재정신청기각결정에 대한 불복을 즉시항고로 하고 보통항고를 불허한 것(2019헌바48)에 대한 합헌결정을 하였다.

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고등법원의 보석취소 결정은 

재항고해도 집행정지 효력 없다

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Ⅲ. 증거법
1. 양벌규정과 공범의 내용부인
가. 판결의 요지

공범에 대한 경찰 피의자신문조서의 내용을 부인하면 증거능력이 없다는 법리는 양벌규정의 행위자와 영업주(법인·개인) 사이에서도 적용되고 원진술자가 사망 등으로 진술불능이더라도 증거능력이 없다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결).

 

나. 판결의 의미
경찰피신에 대한 내용인정을 증거능력의 요건으로 하는 형소법 제312조 제3항은 당해 피고인에 대한 피신뿐만 아니라 공범에 대한 피신(공동피고인인 여부를 불문하는 것으로 이해된다)에도 적용된다(86도1783 등). 대상판결은 인권보장, 내용상 불가분적 관련, 공범 간의 책임전가 경향을 그 논거로 제시하였다. 이 법리는 필요적 공범의 사안에도 적용되어 왔는데(96도667, 2007도6129), 대상판결은 이를 명확히 하면서 양벌규정에도 확장 적용한 것이다. 또 내용부인만으로도 증거능력이 배제되기 때문에 원진술자인 공범이 사망 등의 사유로 진술할 수 없는 때라고 하여 형소법 제314조를 근거로 증거능력이 살아나는 것도 아니라는 법리(87도1446은 증거능력 인정하였으나 2003도7185전합으로 변경)도 함께 확장 적용되었다. 한편 2020년 개정으로 2022년 1월 1일부터 검사피신도 내용인정을 요건으로 하게 되면 위 법리는 검사피신에도 적용되게 된다.

 

2. 기타
그 밖에 성폭행 피해자의 진술을 배척함에는 신중하여야 한다고 하면서, '마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자'로 보이지 않는다는 이유(2020도6965)나 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복한다는 이유(2020도2433)로 쉽사리 신빙성을 배척하여서는 안 된다고 하고, 피해자 A에 대한 간음유인죄로 압수한 휴대전화에서 발견된 피해자 B에 대한 간음유인죄의 자료는 영장에서 여죄수사 필요성을 발부사유로 기재한 점, 상습범일 가능성이 있다는 점, 영장사실의 정황증거 및 신빙성 판단자료가 된다는 점 등을 들어 객관적·인적 관련성이 있으므로 증거로 사용할 수 있다고 하였다(2019도14341 등).

 

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성폭행 피해자 진술의 신빙성 판단에 

‘피해자다움’ 요구해서는 안 돼

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Ⅳ. 재판법
1. 보석취소결정에 대한 재항고
가. 결정의 요지

고등법원이 한 보석취소결정에 대한 재항고는 집행정지의 효력이 없다(대법원 2020. 10. 29.자 2020모633 결정).

나. 결정의 의미
재항고는 대법원에 제기하는 항고로서, 항고법원·고등법원·항소법원의 결정·명령에 대하여 불복하는 항고이다(형소법 제415조, 법원조직법 제14조 2호). 준항고결정에 대한 불복도 대법원에 하는 재항고이다(형소법 제419, 416, 417조; 83모12). 고등법원이 한 보석취소결정은 위 고등법원의 결정으로서 재항고의 대상이 된다. 제415조는 원래 항고법원·고등법원의 결정에 대하여 재항고를 금지하면서 공소기각결정 등 예외적인 경우에 즉시항고로서 특별항고를 허용하였다가 1963년 개정으로 원칙적으로 즉시항고를 할 수 있되 항고사유를 법령위반으로 한정하여 현재에 이르렀다. 이러한 입법연혁을 보면 현행의 항고는 재항고라기보다는 특별항고라 함이 더 적확하다. 그런데 즉시항고는 집행정지의 효력이 있으므로(형소법 제410조) 보석취소결정이 있더라도 재항고를 하면 계속 석방된 상태로 있게 된다고 해석될 수 있다. 대상결정은 이에 대하여 집행정지의 효력을 부정하고 바로 구금된다고 판시한 것으로서, 보통항고에도 법원이 집행정지결정을 할 수 있다는 점을 고려하면 집행정지 효력이 즉시항고의 본질적인 속성이 아니라는 점, 제1심 법원이 한 보석취소결정에 대하여는 보통항고(형소법 제402조, 제403조 제2항)가 허용되고 이에는 집행정지의 효력이 없는데(형소법 제409조) 고등법원의 보석취소에만 그 효력을 인정하는 것은 부당하다는 점, 일률적으로 집행정지효력을 인정하면 보석허가나 구속집행정지의 경우에는 피고인을 신속하게 석방하지 못하고, 항소심 재판절차의 조속한 안정이라는 입법목적을 달성하지 못한다는 점 등을 논거로 들고 있다. 그런데 위 논거만으로 문언을 정면으로 부인하는 해석이 가능한지 의문이고 논거들 자체에도 비판이 있을 수 있다. 나아가 대상결정은 보석취소, 보석, 구속집행정지에 대한 재항고에 집행정지효력을 부인하는 취지로 보이는데 그 이상 어느 범위까지 부인되는지 가늠할 수 있는 기준이 제시되어 있지 않다.

2. 부정기형의 불이익변경
가. 판결의 요지

부정기형을 선고받고 항소한 소년이 항소심에서 성년에 도달하여 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결).

나. 판결의 의미
종래 판례는 불이익변경금지원칙을 적용하여 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우 부정기형 중 단기와 정기형을 비교하여 단기를 초과하는 형을 선고하지 못한다는 입장을 확고하게 유지하여 왔다(2006도734 등). 대상판결은 이를 변경하여 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 형과 비교하라고 한 것으로서, 가령 장기 4년 단기 2년이 선고된 경우 3(=(2+4)/2)년이 넘는 형이 불이익변경이라는 것이다. 불이익변경금지는 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여하는 원칙이 아니라 실질적으로 불이익한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 부정기형과 실질적으로 동등한 형은 정중앙의 형이고 피고인이 이를 예측할 수 있으므로 상소권 행사가 위축되지 않는다고 하면서, 장기를 기준으로 삼으면 상소권 행사가 위축되고 단기를 기준으로 삼으면 상소권 행사가 남용된다고 한다. 대상판결에는 부정기형도 책임을 초과하는 형은 부과할 수 없고 장기는 책임의 상한이므로 장기를 기준으로 경중을 비교하여야 한다는 별개의견(3인), 불이익변경금지는 두 형 사이에 객관적으로 유불리의 서열을 정하는 원칙이 아니라 피고인이 안심하고 상소하게 하려는 정책적 고려에서 나온 제도이므로 피고인에게 유리하게 변경 전은 가장 유리한 경우를 변경 후는 가장 불리한 경우를 기준으로 하여야 한다는 반대의견(2인)이 있다. 반대의견은 종래 판례의 입장을 유지하는 것이다. 그동안 불이익변경금지의 운용은 대체로 피고인에게 유리한 방향으로 해석되어 왔다고 할 수 있다. 대상판결은 형의 실질적 동등성이라는 개념으로 그 흐름을 변경한 것이라 할 수 있는데, 불이익변경금지와 실질적 동등성이 같은 차원의 문제인지, 중앙값이 실질적 동등이라는 평가가 합리적인지, 인권보호의 차원에서 정책적으로 바람직한지에 대한 의문이 있을 수 있다.

3. 파기판결의 기속력
가. 판결의 요지

형소법에 명문의 규정은 없지만 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지나, 상고심 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 파기이유로 한 법률적 판단의 기속력은 미치지 않는다(대법원 2020. 3. 12. 선고 2019도15117 판결).

나. 판결의 의미
위 법리는 오래 전부터 판시되어 오던 바로서 다만 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 기속된다고 설시하여 오던 것(2008도10572 등)을 사실관계라고 표현하였는데, 이는 종래 법리를 당해 사안에 맞추어 설시한 것으로 보인다. 대상판결은 오히려 구체적인 사안에서 흥미롭다. 당해사안에서 대법원은 대상판결 전에 피해자가 처벌희망의사표시를 철회하였으므로 형법 제260조 제3항(폭행 반의사불벌)에 따라 공소기각하여야 한다고 파기환송한 바 있다(2019도1939). 그런데 환송후 원심인 고등군사법원은 군사기지에서의 군인 폭행으로서 군형법 제60조의6에 따라 위 형법조항이 배제되기 때문에 공소기각을 하면 다시 파기되어 무용한 절차를 반복할 것이 명확하여 기속력에도 불구하고 본안판단을 한다면서 유죄 판결을 하였다. 이 판결의 상고심인 당해판결은 환송 전 형법상 폭행의 사실관계에서 환송 후 군사기지에서의 군인폭행으로 사실관계에 변동이 생겼으므로 환송판결처럼 공소기각을 하지 않았더라도 기속력에 반한 것이 아니라고 하였다. 어려운 묘수인데 따라가는 발걸음이 다소 무거운 판결이다.

 

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부정기형의 장기와 단기의 중간형 넘는 정기형은 

불이익변경 해당 

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4. 재심 재청구 제한
가. 결정의 요지

재심청구기각결정이 있는 때에는 동일한 이유로써 다시 재심을 청구하지 못한다는 형소법 제434조 제2항은 합헌이다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌바420 결정).

나. 결정의 의미
형벌법규에 대한 위헌결정은 소급효가 있는데, 종전에 합헌결정이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급한다(헌재법 제47조). 간통죄 규정에 관하여 헌재는 2008년 10월 30일까지 합헌결정을 하여 오다가 2015년 2월 26일 위헌결정을 하였다. 대상결정의 청구인은 합헌결정 전의 간통행위로 합헌결정과 위헌결정 사이에 유죄 확정판결을 받았다가 위헌결정 후 재심을 청구하였는데 행위가 합헌결정일 이전이라는 이유로 재심청구가 기각되었다. 그 후 행위가 합헌결정 이전이라도 유죄판결이 그 후면 재심사유가 된다고 하는 대법원 결정(2015모1475)이 있자, 청구인이 다시 재심청구를 하였다. 그러나 이 청구는 기각되었고 대법원이 이를 확인하였다(2017모760). 형소법 제434조 제2항의 동일한 이유는 동일한 사실상 주장을 뜻하므로 법률상 주장이 다르더라도 재심 재청구를 하지 못한다는 법리에 터잡아, 두 개의 재심청구사유는 모두 '위헌결정으로 헌재법 제47조의 재심사유가 발생하였다'는 것으로 동일하다는 이유에서였다. 대상결정은 이러한 대법원 결정의 해석을 그대로 이어받으면서 상급심과 하급심의 법률해석에 차이가 있더라도 이는 재심을 허용할 만큼 잘못이라고 할 수 없고 사실상 주장이 다른 것이 아니므로 법적 안정성과 사법자원의 효율적 배분을 고려할 때 재심을 제한하는 형소법 제434조 제2항이 헌법에 위반되지 않는다고 하였다. 그러나 대상사안의 실질을 살펴보면 처음 재심청구는 '위헌결정 이전의 행위'라는 사유를, 두 번째 재심청구는 '합헌결정 후 위헌결정 이전에 재판을 받았다'는 사유를 이유로 한다고 볼 여지도 있다. 대상결정은 재심구제의 범위를 제한하는 결과가 되었다.

 

5. 기타
약식명령에 대한 정식재판에 있어 형종 상향 금지의 원칙은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용되므로, 징역형(고단사건)과 벌금형(고정사건)이 선고된 두 사건이 항소되어 항소심에서 이를 병합한 경우, 벌금형 사건에 대하여 징역형을 선고할 수 없다(2020도355, 2019도15700), 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다(2017도13409)는 판결이 선고되었다. 종래 법리를 확인한 판결로는 검사가 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서 항소장이나 항소이유서에 단순히 '양형부당'이라는 문구만 기재하였을 뿐 구체적인 이유를 기재하지 않았다면 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없고, 검사가 항소한 경우 양형부당의 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에 해당하지도 않으므로 항소심은 제1심판결의 양형이 부당한지 여부에 관하여 심리·판단할 수 없고 제1심판결의 유죄 부분의 형이 너무 가볍다는 이유로 파기하고 그보다 무거운 형을 선고할 수 없다(2020도8615), 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아닌 이상 양형의 기초사실에 관한 사실오인이나 양형의 조건이 되는 정상에 관한 심리미진은 적법한 상고이유가 아니지만, 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았는데도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형을 정함으로써 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 있어, 그 부당성을 다투는 주장은 양형심리와 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 것으로서 적법한 상고이유가 된다(2020도8358), 쌍방 상소 중 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 경우, 이유 없는 상소에 대해서는 판결이유에서 판단하면 족하고 주문에 기재할 필요는 없다(2019도17995), 법인세 포탈범죄는 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 공소제기와 고발의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미치므로 손금 과다계상의 공소장을 동일 사업연도의 익금 산입누락으로 변경할 수 있다(2018도16864)는 등이 있다. 한편 헌재는 사실오인과 양형부당의 상고이유를 제한하고(2018헌바202, 2019헌바397(공직선거법위반으로 100만 이상 선고받은 경우를 주장), 2020헌바14), 약식명령에 대한 정식재판청구기간을 7일로 한(2019헌마1019) 형소법 조항, 도주우려자를 관심수용자 지정대상으로 정한 형집행법 조항(2018헌마89), 밀집장소추행죄를 신상정보 등록대상으로 한 성폭력처벌법 조항(2019헌마699)에 대하여 합헌결정을 하였다.

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상고심의 사실상 판단도 기속력 있으나

 사실관계 변동되면 기속력 없어 

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Ⅴ. 맺으며

개괄적으로 보면 2020년 대법원 판례는 수사분야에서 인권친화적 경향이 보인다. 다만 재판 분야에서는 다소 사무적인 법리가 제시된 것으로 보인다. 헌재도 제도의 안정성을 바라본 것 같다. 대법원과 헌재가 경쟁적으로 인권확장에 노력한 시절도 있었다. 최고법원이 사회를 선도하는가 사회의 결단을 법리적으로 구조화하는가는 늘 고민거리이다. 오의를 득한 춤이 언젠가는 나올 것인가.

 

 

이상원 교수 (서울대 로스쿨)

종합법무관리솔루션

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