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서평

[서평] 재량과 행정쟁송 (최선웅 著)

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나의 대학후배이며, 오랜 친분을 쌓고있는 충북대 법전원 崔善雄 교수가 나의 권고를 받아드려, 최근 논문집을 발간하였다. 최선웅 교수는 [행정소송에서의 변론주의와 직권탐지주의]라는 제목으로 모교 서울대에서 법학박사학위를 취득하였으며, 그 후로도 꾸준히 수준높은 논문을 계속해서 발표하여 왔는바, [재량과 행정쟁송]에 관련된 문제를 그토록 깊고 넓게 다룬 논문집은 아마도 우리나라에서 처음으로 발간되었다고 생각되며, 그점, 저자에게 경의와 찬사를 보내드리는 바이다. 논문집에서 다루고 있는 문제가 다양하고 심오하고, 가장 깊은 감명을 주는 점은, 저자의 우리나라 행정소송법, 그 가운데에서도 행정소송법 제26조에 대한 찬양과 사랑 그리고 다음과 같은 거듭되는 찬사라고 할 수 있다.


“우리나라 행정소송법 제26조는 현실적으로 다양한 스펙트럼 하에서 공존할 수 밖에 없는 공익과 사익을 적절하게 조정할 수 있을 뿐 아니라, 그 수위를 현실의 발전 추이에 탄력적으로 연동시켜서 조정가능한 절차원칙을 규정하고 있다는 점에서, 다양하고 복잡한 현대사회에 탄력적으로 대응하는 좋은 입법정책적인 규정입니다.” “실체적인 공·사익을 변론주의와 직권탐지주의가 절충된 절차에서 적절하게 형량하여 조정하는 방식, 요컨대 실체에 값가는 절차 이것이야말로 우리나라 행정소송법의 독자적 성격이자 우수성이라는 생각입니다. 이는 입법역사상 그 유래를 찾기가 어려운 법치주의의 금자탑입니다.” “독일의 행정소송에서는 처분권주의와 직권탐지주의의 결합이 인위적이고 강제적인 합금(Legierung)일지는 모르겠지만, 변론주의가 인정되는 우리나라에서는, 처분권주의가 변론주의와 아주 자연스럽게 잘 어울리는 조화의 관계에 있습니다. 이 점에서도 우리나라 행정소송법이 바람직한 입법이라고 할 수 있습니다.”

다만, 우리나라의 행정소송법(특히 제26조)을 찬양하는 나머지 직권탐지주의를 택하고 있는 독일에 대해서는 지나칠 정도로 비판적인바, “최근 독일공법은 심각한 위기의 상황에 처하여 있습니다,”, “독일의 공법이론 내지 행정소송이론은, 이제는 EU 구성국가를 비롯한 영미법계 국가로부터 적법절차라는 도전에 직면하여 수정하지 않으면 안될 심각한 상황에 처해있는 것입니다.”라는 대목이 그에 해당한다. 이태리의 저명한 공법학자로서 헌법재판소 재판관을 역임한 Sabino Cassese는, 프랑스의 행정법(학)은 in ruins 상태에 있는데 대하여 독일의 행정법(학)은 renewal을 거듭하고 있다는 말로써 독일의 행정법·행정법학을 높이 평가하고 있다. 평소에, 독일의 행정법, 행정법학에 대하여 깊은 관심을 가지고 있는 필자로서는, 최선웅 교수의 주장에 대하여 다소 의문을 가짐을 밝혀두는 바이다. 향후 학계와 실무계에서 활발한 토론을 기대하는 계기가 되기를 바라며 일독을 권한다.

 


김남진 대한민국학술원 회원 (전 고려대 법대 교수)

 

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