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서평

[서평] 친족상속법 (박동섭·양경승 著)

실무에 필요한 내요을 풍부하게 담고 있어

미국변호사

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 박동섭 변호사님이 친족상속법 제5판을 발간하셨다. 이는 제4판 발간 후 7년만의 일이고, 또 이번에는 양경승 부장판사와 함께  공저 형식으로 내신 것이 주목된다. 두 분은 27년 전 서울지법 남부지원에서 같이 근무하였던 인연이 있었으며, 양 부장님은 친족법 중 친생자 부분과 상속법 부분을 주로 맡았다고 한다. 이처럼 정평 있는 교과서가 공저 형식으로 계속 생명을 이어가는 것은 매우 바람직한 일이다.

 

제5판은 기본적으로 이전 판과 그 성격에서 큰 변화가 없다. 우선 주목할 것은 다른 친족상속법 교과서보다도 실무에 필요한 내용을 풍부하게 담고 있다는 점이다. 이론적인 쟁점 외에도 가사소송법과 가족관계등록법상의 문제도 상세하게 언급하고 있고, 국제혼인과 국제이혼에 대하여는 따로 절을 두어 다루고 있다(239면 이하). 나아가 상속재산분할협의에 따라 부동산등기신청을 할 경우에는 인감증명서를 첨부하여야 한다는 것까지 서술하고 있다(817면). 그리하여 실무가에게는 퍽 유용하리라 생각된다. 또한 우리나라에는 잘 알려져 있지 않은 미국과 일본의 사정도 비교적 자주 언급하고 있고, 2019. 9. 현재 세계의 29개 국가가 동성혼인을 법적으로 승인하고 있다는 점(90면)까지 소개하고 있다. 그리고 다른 교과서뿐만 아니라 최근의 논문까지도 인용하고 있어, 연구에 도움이 된다. 필자도 교과서에서는 친생자관계존재확인의 소는 특별한 경우를 제외하고는 확인의 이익이 인정되기 어렵다고 서술하였으나(친족상속법강의 제3판, 박영사, 198면), 이 책을 보고, 가족관계등록예규 제300호가 2009년 시행된 후로는 출생신고의무자가 없는 경우에는 친생자관계존재확인의 소가 인정될 수 있다는 것(349-350면)을 알게 되었다.

 

나아가 몇 가지 독창적인 학설을 주장하고 있는 것도 눈에 뜨인다. 특히 출산대리모에 관하여, 분만한 출산대리모를 생모로 보아야 한다는 것에 반대하고(252면), 대리모계약에서 보수나 대가가 게재되어 있더라도 무효가 아니며(276면), 이 때에는 그 출생자를 곧바로 대리모 출산을 의뢰한 부부의 친생자가 간주하는 방향으로 입법이 이루어져야 한다(279면)고 주장하는 것이 인상적이다.

 

그런데 한 가지 아쉬운 점이 있다. 제4판에서는 민법 777조의 친족이 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있는가에 대하여, 당시의 판례와는 달리 4촌을 넘어서는 친족은 이해관계를 증명하여야 제소할 수 있다고 주장하였는데(287면 주 5), 제5판에서는 그러한 서술을 삭제하고 777조의 친족은 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다는 판례를 따랐다. 그런데 대법원 2020. 6. 18. 선고 전원합의체 판결은 종래의 판례를 변경하여, 777조에서 정한 친족이라는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수는 없고, 이해관계가 있어야 한다고 판시하였다. 

 

아울러 사소한 옥의 티를 지적하고자 한다. 우선 가족관계등록부상 허무인이 친족으로 기재된 경우에 그 정정을 위해 검사를 상대방으로 하여 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 하였으나(350면), 대법원 1995. 4. 13.자 95스5 결정은 이 경우에 가정법원의 허가를 얻어 정정할 수 있다고 하였다. 그리고 보험계약자가 자기를 보험수익자로 지정한 경우 판례가 상속인이 그 고유의 권리로서 원시적으로 생명보험금 청구권을 취득한다고 하면서, 이를 지지하고 있다(638면). 그러나 여기서 인용한 판례(대판 2004. 7. 9, 2003다29463)는 그러한 취지는 아니고, 오히려 판례(대판 2000. 10.  6, 2000다38848; 2002. 2. 8, 2000다64502)는 이를 상속재산으로 본다. 다만 필자도 이는 상속재산이 아니라고 생각한다(친족상속법강의, 378면). 그리고 시각장애인은 공정증서유언에 참여할 증인으로서 적격을 가진다고 서술하였으나(861면), 시각장애인은 공증인법 33조에 따라 공정증서유언에 참여할 증인이 될 수 없다.

 

어쨌든 이 개정판의 출간은 반가운 소식이고, 가족법 연구자로서는 꼭 참고하여야 할 문헌이다.



윤진수 변호사 (서울대 명예교수)
종합법무관리솔루션