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2019년 분야별 중요판례분석

[2019년 분야별 중요판례분석] 5. 민사소송법

기피신청 인정기준을 구체화… 평균적 일반인 관점에서 판단해야
약관상 전속적 관할합의 유효성 판단은 건전한 거래질서 훼손 여부

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1. 국제재판관할권 판단상 민사소송법 관할규정의 참작 정도: 대법원 2019. 6. 13. 선고 2016다33752 판결

(1) 사안

갑은 중국 국적으로 중국에서 사채업에 종사하다가 대한민국에서 영업을 하려고 입국한 사람이고, 을 등은 중국 국적의 부부로 중국에서 부동산개발사업을 영위하다가 대한민국에 거주지를 마련한 사람들인데, 갑이 과거 중국에서 을 등에게 빌려준 대여금의 반환을 구하는 소를 대한민국 법원에 제기하였다.


(2) 판결 요지
민사소송법 관할규정은 국제재판관할권을 판단하는 데 가장 중요한 판단기준으로 작용하는데, 다만 관할규정은 국내적 관점에서 마련된 재판적에 관한 규정이므로 국제재판관할권을 판단할 때에는 국제재판관할권의 특수성을 고려하여 국제재판관할 배분의 이념에 부합하도록 수정하여 적용해야 하는 경우도 있다. 예컨대 대한민국에 주소가 없는 사람 또는 주소를 알 수 없는 사람에 대하여 재산권에 관한 소를 제기하는 경우 피고의 재산이 있는 곳의 법원에 제소할 수 있다는 특별재판적의 규정(민사소송법 제11조)을 참작하여 피고의 재산이 대한민국에 있다면 당사자의 권리구제나 판결의 실효성 측면에서 대한민국 법원에 국제재판관할권을 인정할 수 있으나, 그 재산이 우연히 대한민국에 있는 경우까지 무조건 국제재판관할권을 인정하는 것은 피고에게 현저한 불이익을 발생할 수 있으므로, 원고의 청구가 피고의 재산과 직접적인 관련이 없는 경우에는 그 재산이 대한민국에 있게 된 경위, 재산의 가액, 원고의 권리구제 필요성과 판결의 실효성 등을 고려하여 국제재판관할권을 판단해야 한다. 모든 사정에 비추어 위 소는 대한민국과 실질적 관련성이 있다.


(3) 분석
대상판결은 국제재판관할권 인정에 관하여 판례가 취하고 있는 관할배분설의 입장에서 판단하고 있다. 다만 대상판결은 국내법 관할규정이 국제재판관할권을 판단하는 데 가장 중요한 판단기준이 된다고 판시하여, 국제사법 제2조 제2항에서 규정하고 있는 국내 관할규정의 참작과 국제재판관할 특수성의 충분한 고려라는 관할배분의 원칙의 적용에서 민사소송법 관할규정에 보다 중점을 두는 듯한 입장을 내비치고 있다. 이러한 단정적 판시가 국제재판관할의 특수성의 충분한 고려를 상대적으로 약화시키지 않을까 우려를 야기한다. 대상판결이 관할배분설을 표방은 하고 있지만 자칫 민사소송법 전부개정 전 판례의 태도인 수정역추지설을 상기시킬 수 있는 설시는 불필요하고 부적절하지 않나 생각된다.


2. 기피신청의 인정 기준: 대법원 2019. 1. 4.자 2018스563 결정
(1) 사안

항소심 재판에서, 재판을 담당한 법관이 사건 당사자와 직접적으로 접촉한 바는 없지만, 사건 당사자가 기업 내에서 가지는 직위나 직책상 실질적으로 영향력을 행사하거나 그렇지 않더라도 밀접한 협력관계가 있는 기업 내부의 임원과 법관의 신상 등 사적인 내용이 포함된 문자 메시지를 보내는 등의 행위를 들어, 재항고인이 기피신청을 하였다.


(2) 결정 요지
민사소송법 제43조 제1항에서 규정하고 있는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때란 우리 사회의 평균적인 일반인의 관점에서 볼 때 법관과 사건과의 관계, 즉 법관과 당사자 사이의 특수한 사적 관계 또는 법관과 해당 사건 사이의 특별한 이해관계 등으로 인하여 그 법관이 불공정한 재판을 할 수 있다는 의심을 할 만한 객관적인 사정이 있고, 그러한 의심이 단순한 주관적 우려나 추측을 넘어 합리적인 것이라고 인정될 만한 때를 말한다. 이 사건에서 우리 사회의 평균적인 일반인의 관점에서 볼 때 법관과 사건과의 관계로 인하여 법관이 불공정한 재판을 할 수 있다는 의심할 만한 객관적인 사정이 있고, 그러한 의심이 단순한 주관적 우려나 추측을 넘어 합리적인 것이라고 볼 여지가 있으므로, 기피신청을 기각한 원심결정을 파기한다. 


(3) 분석
기피제도는 재판의 공정성을 담보하기 위한 핵심적인 소송제도이나, 그동안 법원이 기피제도의 운용에 매우 소극적인 입장을 취함으로써 그 활용이 지극히 저조하였다. 전관예우 등 국민이 재판의 공정성에 합리적 의심을 가질 수 있는 경우에는 이를 해소할 수 있는 제도적 장치가 온전히 작동을 하여야 한다. 대상결정은, 종전의 판례가 제시하고 있는 '법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때'의 판단기준을 보다 구체화하여 앞으로 기피제도가 보다 활성화될 수 있는 물꼬를 텄다고 평가할 수 있다. 대상결정은 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때의 의미를 보다 구체적으로 판시한 다음, 평균적 일반인으로서의 당사자의 관점에서 위와 같은 의심을 가질 객관적인 사정이 있는 때에는 실제로 그 법관에게 편파성이 존재하지 아니하거나 헌법과 법률이 정한 바에 따라 공정한 재판을 할 수 있는 경우에도 기피가 인정될 수 있다고 보았다. 대상결정이 제시하는 판단기준을 실제 사안에 적용하는 경우 실무 운영상 기피제도가 보다 활성화될 것이라는 명확한 담보는 없지만, 기피제도의 활성화의 요구가 고조(高調)되는 상황에서는 위 판례가 하나의 새로운 전기(轉機)를 마련할 수도 있을 것이라는 기대를 가질 수 있다고 본다. 



3. 가맹점계약(약관)상 사업자의 본점 소재지 관할법원을 전속적 합의관할로 하는 관할합의조항의 유효성: 대법원 2019. 2. 15.자 2018마6258 결정
(1) 사안

갑 등은 부산에 거주하면서 부산에 소재하는 각 화장품 가게의 운영을 위하여 사업자(신용카드 회사)인 을의 부산 소재 지점에서 사업자와 각 가맹점계약을 체결하였는데, 위 가맹점계약서에서 을 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원을 전속적 합의관할법원으로 정하였다.


(2) 결정 요지
가맹점계약이 다수의 고객들과 계약을 체결하기 위하여 미리 정형화된 내용을 인쇄하여 마련해 둔 약관에 해당하는 경우 그 가맹점계약에 가맹점 거래관계에서 발생하는 분쟁에 관하여 사업자의 본점 소재지 관할법원을 전속적 합의관할법원으로 정하는 조항(관할합의조항)을 두고 있다면 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제14조 제1호가 적용된다. 이 사건 사안에서 가맹점주들이 이러한 관할합의조항에 따라 사업자 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원에서 이 사건 소송을 수행하는 것은 시간이나 비용, 증거제출 등의 측면에서 가맹점주들에게 불이익하며, 관계 법령상 이 사건 소송이 사업자의 본점 소재지 관할법원에서 진행되어야 할 근거나 필요를 발견할 수 없을 뿐만 아니라, 사업자와 가맹점들 사이의 거래관계에서 다수의 분쟁이 여러 지역에서 발생할 수 있다고 하더라도 관련 소송이 사업자의 본점 소재지 관할법원에서 진행됨으로 인하여 발생하는 가맹점주들의 불이익을 정당화하거나 불공평한 것이 아니라고 할 만한 합리적 이유나 근거를 발견하기도 어려우므로, 이러한 관할합의조항은 가맹점주들에게 부당하게 불리한 것으로 그 효력이 없다. 그럼에도 이 사건 관할합의조항의 효력을 인정한 원심결정을 파기한다.


(3) 분석
판례는, 약관에 의한 관할합의의 유효성 여부의 판단기준으로 사업자와 고객 사이에서 사업자의 영업소를 관할하는 지방법원을 전속적 합의관할법원으로 하는 내용의 약관조항이 고객에 대하여 부당하게 불리하다는 이유로 무효라고 보기 위해서는 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 이러한 약관조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 함을 분명히 하고 있다. 판례는 이 경우 전속적 관할합의조항이 고객에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는 그 약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장이다. 대상결정은 전국적으로 지점을 가지는 사업자의 부산 소재 지점과 부산 소재 가맹점을 운영하는 부산 거주의 고객 사이에 체결된 가맹점계약상 사업자의 본점 소재지 관할법원을 전속적 합의관할법원으로 정하는 관할합의조항을 무효라고 보았는데, 그 결정 이유만으로 과연 사업자가 그 거래상 지위를 남용하여 관할합의조항을 둠으로써 건전한 거래질서를 훼손한 것으로 볼 수 있는지 설득력 있는 논리 제시로서는 미흡하지 않나 생각된다. 기존의 판례는 대전에 주소를 둔 계약자와 서울에 주영업소를 둔 사업자 사이에 체결된 아파트공급계약서에 서울중앙지방법원을 관할법원으로 하는 관할합의조항을 유효하다고 보았으며(대법원 1998. 6. 29.자 98마863 결정). 경주에 주소를 둔 계약자와 대구에 영업소를 둔 사업자 사이에 체결된 위임계약서에 대구지방법원을 전속적 관할법원으로 하는 관할합의조항을 유효하다고 보았다(대법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정). 대상결정에 의하면 본점 소재지가 서울인 전국적으로 지점을 둔 사업자가 부산 소재 지점에서의 거래에 관하여 고객과 체결한 계약서에 서울중앙지방법원을 관할법원으로 하는 관할합의조항을 두는 경우 특별한 사유가 없는 한 이러한 관할합의조항이 무효가 될 가능성이 크다고 보여진다. 한편 대상결정은 약관에 관할합의조항을 두는 경우 약관의 규제에 관한 법률 제14조 제1호의 적용에서 기존의 판례의 입장보다 고객의 관할이익을 더욱 보호하는 면에서 관할합의조항을 해석하여야 함을 시사하고 있어, 앞으로 약관에 전속적 관할합의조항을 두는 경우 사실심법원으로서는 사업자의 거래상 지위의 남용 여부 및 건전한 거래질서의 훼손 여부에 대하여 보다 실질적이고 구체적인 판단을 할 필요성이 제기된다.


4. 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 후소가 제기된 경우 법원이 이를 이유로 소를 각하할 수 있는지 여부: 대법원 2019. 1. 7. 선고 2018다24349 판결
(1) 사안

갑은 을을 상대로 제기한 손해배상청구의 소에서 2006년 1월 24일 을이 갑에게 일정액을 지급한다는 확정된 조정을 갈음하는 결정을 받았으며, 나아가 갑은 을을 상대로 제기한 매매대금반환청구의 소에서 2006년 10월 11일 을이 갑에게 일정액을 지급하라는 확정판결을 받았다. 갑은 2017년 4월 28일 위 확정된 조정을 갈음하는 결정 및 확정판결에 의해 확정된 채권의 시효중단을 위해 이 사건 소를 제기하였다. 


(2) 판결 요지
확정된 채권의 소멸시효기간의 경과가 임박하였는지 여부에 따라 시효중단을 위한 후소의 권리보호이익을 달리 보는 취지와 채권의 소멸시효 완성이 갖는 효과 등을 고려해 보면, 시효중단을 위한 후소를 심리하는 법원으로서는 전소 판결이 확정된 후 소멸시효가 중단된 적이 있어 그 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행된 소멸시효기간의 경과가 임박하지 않아 시효중단을 위한 재소의 이익을 인정할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었다 하더라도 곧바로 소의 이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 안 되고, 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였는지에 관한 본안판단을 하여야 한다.


(3) 분석
확정된 채권의 시효중단을 위한 후소에서의 판결은 전소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 안되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없다. 그러나 판례는 비록 전소 승소확정판결이 있음에도 확정된 채권의 시효중단을 위한 재소를 예외적으로 허용하는 입장에서, 일단 재소를 허용하는 이상 기판력에 관한 일반적 법리, 즉 기판력의 시적 범위에 관한 법리를 적용하여, 표준시인 전소 변론종결 뒤에 발생한 변제·상계·면제 등과 같은 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다고 보고 있다. 이러한 판례의 입장에 의하면, 채무자인 피고는 별도로 청구이의의 소를 제기하지 않고도 시효중단을 위한 재소인 후소 절차에서 위와 같은 사유를 들어 항변할 수 있고, 심리 결과 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각하여야 한다고 보고 있다. 전소 확정판결에 따라 확정된 채권이 소멸시효의 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변이 있는 경우에도 마찬가지이다. 


대상판결은, 확정된 채권의 시효중단을 위한 후소를 심리하는 법원으로서는 전소 판결이 확정된 후 소멸시효가 중단된 적이 있어 그 중단사유가 종료한 때부터 새로이 진행된 소멸시효기간의 경과가 임박하지 않아 시효중단을 위한 재소의 이익을 인정할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었다 하더라도 곧바로 소의 이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 안되고, 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효의 완성으로 소멸하였는지에 관하여 심리를 하여 10년이 지나 제기된 사실이 인정되는 경우에는 전소 확정판결에 기한 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸되었다는 이유로 원고의 청구를 기각하여야 함을 명확히 하고 있다.



5. 권리승계형 참가승계에서 피승계인이 소송탈퇴하지 아니하는 경우 피승계인과 승계인 사이의 소송관계: 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결
(1) 사안

갑은 공사업자로서 을에 대하여 11억 원의 정산금청구의 소(공사대금채권이 있음을 전제로 이를 정산한 금액을 청구하는 소)를 제기하였다. 소송계속 중 갑의 11억 원의 정산금채권 가운데 9억 원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 병이 참가승계신청을 하였다(권리승계형 참가승계의 경우). 갑은 병의 승계사실에 대하여 다투지 않았다. 갑이 전부된 채권액을 제한 나머지 금액으로 청구금액을 감축하지 않은 상태에서(소송탈퇴신청을 하지 아니하고) 그대로 원고로서 소송절차에서 당사자로 남아 있었다. 제1심판결은 갑의 을에 대한 정산금채권이 4억 원으로 인정한 결과 갑의 을에 대한 청구를 전부기각하고, 병의 을에 대한 청구를 일부 인용하였다. 이에 대하여 갑은 항소를 하지 않고, 을과 병은 각 항소를 하였다. 갑은 항소심의 재판 진행 중 병이 채권압류 및 전부명령을 받기 전에 이미 갑의 을에 대한 공사대금채권에 대하여 갑의 하수급인이 가압류를 하였으므로 병의 압류는 압류의 경합 상태에 있고, 따라서 병이 받은 전부명령은 무효라고 주장하면서, 부대항소를 하였다. 


(2) 판결 요지
참가승계에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 원고 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.

(3) 분석

참가승계(판례 및 실무상 '승계참가'라고 부른다), 특히 권리승계형 참가승계에서 피승계인이 승계사실을 다투지 않는 경우에 피승계인과 새로 가입한 신당사자가 통상공동소송관계에 있다고 볼 것인지, 필수적 공동소송에 관한 법 민사소송법 제67조 규정이 준용되는 관계(독립당사자참가관계 또는 예비적 공동소송관계)에 있다고 볼 것인지 문제가 된다. 이에 대하여 종전의 판례는 통상공동소송으로 보았다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결, 2009. 12. 4. 선고 2009다65850 판결, 2014. 10. 30. 선고 2011다113455,113462 판결 등). 대부분의 학설 역시 통상공동소송관계로 보았다[다만 민사소송법 제79조 제2항 또는 제70조 제1항 단서에 의하여 필수적 공동소송에 대한 특별규정인 제67조 규정이 준용됨으로써 합일확정의 소송관계를 정립할 수 있으므로 통상공동소송관계로 본 판례는 변경되어야 한다고 보는 견해로는, 강현중, 민사소송법(제7판, 2018년), 900쪽. 한편 피승계인의 다툼 여부를 불문하고 피승계인이 소송에 남아 있는 경우 민사소송법 제79조가 준용되므로 독립당사자참가형태로 된다고 보는 견해로는, 정동윤·유병현·김경욱, 민사소송법(제7판, 2019년), 1102쪽]. 그러나 대상판결은 이들의 관계가 양립불가능한 관계에 있어 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 규정이 준용되는 것으로 보고(대상판결은 위 규정이 '적용'된다고 하나, '준용'된다는 표현이 정확하다) 대상판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 종래 판례를 이루었던 판결들을 모두 변경하였다. 


종래 판례에 의하면 갑이 병의 승계사실을 다투지 아니함에도 불구하고 소송탈퇴를 하지 아니한 채(이 사건과 같이 일부승계의 경우이거나, 만약 일부승계가 아닌 전부승계에서도 갑이 소송탈퇴신청을 하지 않거나 소송탈퇴신청을 한다고 하더라도 상대방인 을이 소송탈퇴에 승낙을 하지 아니하는 경우) 소송에 남아 있는 한 갑과 병은 통상공동소송관계에 있다고 보았다. 앞서 본 바와 같이 대부분의 학설도 종래의 판례의 태도를 지지하였다. 그런데 종래의 판례에 의하면 갑이 패소판결을 받고도 항소를 하지 아니하는 경우에 통상공동소송에서는 상소불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 갑에 대해서는 제1심판결이 분리확정되며, 따라서 갑으로서는 자신이 항소심에서의 당사자임을 전제로 하는 부대항소를 할 수 없게 된다. 이러한 결론이 타당한지 여부가 대상판결에서 다루어졌다. 권리승계형 참가승계에서 피승계인인 원고가 소송탈퇴, 소취하(일부취하의 의미를 갖는 청구감축을 포함) 등을 하지 않아 승계된 부분에 관한 원고의 청구가 그대로 유지되는 경우 원고의 피고에 대한 청구와 승계인의 피고에 대한 청구는 그 주장 자체로 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다. 원고의 피고에 대한 채권이 존재하는 경우 승계인이 승계원인으로 주장하는 채권양도나 전부명령에 의하여 채권이 법률상 유효하게 승계되었는지 여부에 따라 원고 또는 승계인 가운데 어느 쪽의 청구는 인정되고 다른 쪽의 청구는 기각되어 두 청구가 모두 인용될 수는 없기 때문이다. 따라서 권리승계형 참가승계의 경우에도 원고의 청구가 그대로 유지되고 있는 한 독립당사자참가소송이나 예비적·선택적 공동소송과 마찬가지로 필수적 공동소송에 관한 규정(민사소송법 제67조)을 준용하여 같은 소송절차에서 두 청구에 대한 판단의 모순·저촉을 방지하고 이를 합일적으로 확정할 필요성이 있다.


대상판결은 권리승계형 참가승계에 관한 것으로, 결론적으로 피승계인이 승계사실을 다투는지 여부를 불문하고 피승계인이 소송절차에 남아 있는 한 피승계인의 청구와 승계인의 청구가 양립불가능한 관계에 있다는 이유로, 더 나아가 이러한 경우 독립당사자참가소송의 형태로 되는 것인지, 예비적·선택적 공동소송의 형태로 되는 것인지를 분명히 하지 아니한 채 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 준용된다고 하고 있을 뿐만 아니라, 이와 아울러 인수승계의 경우에서 승계사실(채무인수 등)을 다투지 아니하는 피승계인과 승계인 사이의 관계를 어떻게 볼 것인지에 대해서는 전혀 다루지 아니하여, 앞으로 이에 관한 많은 연구를 남겨놓고 있다. 한편 보충의견(주심 대법관 민유숙)은, 이 경우 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 원고와 승계인으로 하여금 그들의 청구가 어떤 관계인지 분명히 하도록 석명하는 것이 바람직하며, 승계인이 주위적 원고, 피승계인이 예비적 원고의 지위에 있는 것과 '유사'하므로 원고와 승계인이 자신들의 청구취지와 청구원인을 예비적·선택적 공동소송으로 변경하는 경우 예비적·선택적 공동소송 절차에 따라 소송절차를 진행하고, 그렇지 않는 경우에는 원고와 승계인의 청구는 편면적 독립당사자참가소송과 유사한 구조로 보아 향후 소송관계를 그에 준하여 처리할 수 있을 것이라고 보고 있다. 참고로 일본의 경우 1999년 1월 1일 시행된 개정 민사소송법 전에는 통설이 이 경우 통상공동소송으로 보아 합일확정을 부정하였으나, 위 개정 민사소송법은 참가승계(일본 민사소송법 제49·51조)에서 피승계인이 소송탈퇴를 하지 아니하는 경우에 독립당사자참가의 규정(제47조)에 따라 필수적 공동소송에 관한 특칙 규정(제40조)을 준용하도록 하고, 인수승계(제50·51조)에서 피승계인이 소송탈퇴를 하지 아니하는 경우에는 동시심판신청 공동소송에 관한 규정(제50조 제3항, 제51조)을 준용하도록 하는 등 입법적으로 해결하였다.

 

 

김홍엽 상임조정위원장 (서울북부지법 조정센터)

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