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2019년 분야별 중요판례분석

[2019년 분야별 중요판례분석] 2. 행정법

명예퇴직수당 지급 대상자 취소처분은 면직 前에만 가능
근로계약 갱신 기대권, '기간제 근로' 선원에도 인정돼야

미국변호사

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1. 대법원 2019. 1. 17. 선고 2017두47137 판결 [보조금반환처분취소]

이 판결은 "여객자동차 운수사업법 제4조 제1항, 제50조 제2항 제1호, 제1항 제2호, 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제12조 제1항, 경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례 제15조, 오산시 여객자동차 운수사업 관리 조례 제18조, 제20조 제1항의 문언에, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 한다는 점 등을 더하여 보면, 시·도지사나 시장·군수는 여객자동차 운수사업자가 '거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금'에 한하여 이를 반환할 것을 명하여야 하고, '정상적으로 지급받은 보조금'까지 반환할 것을 명할 수 있는 것은 아니지만, 보조금이 가분적 평가에 의하여 산정·결정된 것이 아니어서 보조금 중 '거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 부분'과 '정상적으로 지급받은 부분'을 구분할 수 없고, 보조금이 거짓이나 부정한 방법에 의하여 일체로서 지급된 것이라고 판단할 수 있는 경우에는 보조금 전부를 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 것으로 보아야 한다"고 하였다. 보조금이 일체로서 거짓이나 부정한 방법에 의하여 오염이 되었다고 보는 경우에는 보조금 전체에 대하여 환수할 수 있는 것으로 보았다.

2. 대법원 2019. 2. 21. 선고 2014두12697 전원합의체 판결 [부당이득금부과처분취소등]

이 판결은 "① 2배의 추가징수 기준인 '지급한 금액'이 해당 농업인 등이 등록된 모든 농지에 관하여 수령한 직불금 전액인지 아니면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 수령한 직불금액으로 한정되는 것인지가 위 조항의 문언만으로는 명확하지 않다. 거짓·부정을 이유로 하는 직불금 추가징수는 침익적 행정처분이고, 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 그 의미가 불명확한 경우 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 해석·적용하여서는 아니 된다. 따라서 위와 같이 이 사건 조항에서 말하는 '지급한 금액'의 의미가 명확하지 않은 이상, 이것이 '지급한 직불금 전액'을 의미한다고 함부로 단정할 수 없다. ② 추가징수제도를 도입할 당시의 입법 의도에 등록된 복수의 농지 중 일부 농지에 관하여만 거짓·부정이 있는 경우에도 전체 농지에 관하여 지급한 직불금 전액의 2배를 추가징수하겠다는 취지가 포함되었다고 볼 만한 근거는 찾기 어렵다. 따라서 추가징수제도가 도입된 경위나 도입 취지를 고려하더라도 위 조항에 따른 2배의 추가징수 기준인 '지급한 금액'이 지급한 직불금 전액으로 당연히 해석되는 것은 아니다. ③ 등록된 농지 중 일부 농지에 관하여 거짓·부정이 있는 경우에도 등록된 모든 농지에 관한 직불금 전액의 2배를 추가징수하여야 한다고 해석하게 되면, 그 자체로 지나치게 가혹할 뿐 아니라 제재를 함에 있어 위반행위의 경중이 전혀 고려되지 않게 되므로, 비례의 원칙이나 책임의 원칙에 부합하지 않게 된다. 이러한 결론은 추가징수제도 도입 취지나 이에 의하여 달성되는 공익을 고려하더라도 정당화되기 어렵다"고 하였다. 이 판결은 대법원 2019. 1. 17. 선고 2017두47137 판결 '보조금반환처분취소'와는 달리 전통적인 엄격해석주의를 취하고 있다.

3. 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017두65357 판결 [농지처분의무통지취소]

이 판결은 "농지법 제6조 제1항, 제2항 제4호, 제7조 제1항, 제10조 제1항 제1호, 제6호의 문언, 체계, 연혁, 입법 취지 등을 종합하면 상속으로 취득한 1만㎡ 이하의 농지에 대해서는 농지법 제10조 제1항 제1호가 적용되지 않으므로 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하더라도 처분의무가 있다고 볼 수 없다"고 하였다.

4. 대법원 2019. 2. 28. 선고 2017두71031 판결 [사업인정고시취소]

이 판결은 "문화재의 보존을 위한 사업인정 등 처분에 대하여 재량권 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 위와 같은 문화재보호법의 내용 및 취지, 문화재의 특성, 사업인정 등 처분으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다"고 하면서 "행정청이 문화재의 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치와 원형의 보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중할 필요가 있는 점 등을 고려하여야 한다"고 하였다. 이 판결은 행정청의 전문적·기술적 판단에 대하여 전통적으로 취하여온 판단여지 또는 재량 인정에서 후퇴하여 "특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중할 필요가 있다"고 하여 재량행위에 대한 통제를 강화하고 있다.

5. 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결 [진료비지급보류정지처분취소청구]

이 판결은 "의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하였다면, 설령 이미 다른 의료기관을 개설·운영하고 있는 의료인이 위 의료기관을 실질적으로 개설·운영하였거나, 의료인이 다른 의료인의 명의로 위 의료기관을 개설·운영한 것이어서 의료법을 위반한 경우라 할지라도, 그 사정만을 가지고 위 의료기관이 국민건강보험법에 의한 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관인 '의료법에 따라 개설된 의료기관'에 해당하지 아니한다는 이유로 요양급여에 대한 비용 지급을 거부하거나, 위 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 '속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위'에 해당된다는 이유로 요양급여비용 상당액을 환수할 수는 없다"고 하였다. 요양급여의 실시는 의료법을 위반한 경우에도 의료인이 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하였다면 요양급여비용을 환수할 수 없다고 하였는데 의료인의 위법행위여부 보다는 건강보험의 가입자 또는 피부양자의 보호에 초점을 두고 있다.

6. 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 [사증발급거부처분취소]

이 판결은 "행정청이 행정의사를 외부에 표시하여 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받기 전에는 '처분'이 성립하지 않으므로 법무부장관이 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 또는 제4호, 출입국관리법 시행령 제14조 제1항, 제2항에 따라 위 입국금지결정을 했다고 해서 '처분'이 성립한다고 볼 수는 없고, 위 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 '출입국관리정보시스템'에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로, 위 입국금지결정은 항고소송의 대상이 될 수 있는 '처분'에 해당하지 않는데도, 위 입국금지결정이 처분에 해당하여 공정력과 불가쟁력이 있다고 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다"고 하였다. 그러나 법무부장관이 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 또는 제4호, 출입국관리법 시행령 제14조 제1항, 제2항에 따라 한 입국금지결정은 국민의 기본권을 직접적으로 제한하는 결정이므로 처분으로 보는 것이 타당하며, 외부에 표시되지 아니하는 것 자체가 위법한 것이다.

7. 대법원 2019. 7. 25. 선고 2016두54862 판결 [명예퇴직수당지급대상자취소처분취소등]

이 판결은 "감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 면직의 효력이 발생하지 않아서 공무원의 신분을 잃지 않은 상태의 명예퇴직수당 지급대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 봄이 타당하다"고 하였다. 그러면서 "명예퇴직의 효력 발생 여부와 관계없이 언제든지 잠정적 이유로 명예퇴직수당 지급 결정을 취소할 수 있다고 해석할 경우 취소 시기에 따라 수당 지급을 재신청할 수 있는 기회가 아예 박탈될 수 있고, 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 사람이 단순히 조사·수사를 받게 되었다는 사정만으로 명예퇴직수당 지급대상자 결정이 취소된다면, 대상자가 실제로는 어떠한 비위나 범죄를 저지르지 않은 경우에 그가 입게 될 손해는 단순히 명예퇴직수당 제도의 효율적 운용이라는 공익과 비교하더라도 훨씬 더 클 수 있다"며 "이미 명예퇴직한 사람에 대해서도 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소할 수 있다면, 명예퇴직수당을 지급받는 것을 전제로 정년 이전에 퇴직한 공무원의 기득권과 신뢰를 한층 더 크게 침해할 수 있다"고 하였다.

8. 서울고등법원 2019. 8. 28 선고 2017누54069 판결 [긴급사전거래정지처분 취소]

이 판결은 "행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없다. 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정 원리와 당해 행위와 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때, 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부, 그 당시의 법치행정 원리와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위와 관련한 당해 행정청의 태도도 고려하여 판단하여야 한다"고 하면서 "이 사건 처분은 비록 이 사건 특수조건이라는 사법상 계약에 근거한 것이기는 하지만 행정청인 피고가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사로서 상대방인 원고의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017두34940 판결 참조)"고 하였다. 항고소송의 대상과 실체법상의 처분을 달리 보는 이러한 태도는 형식적 행정행위설에 의하고 있는데 형식적 행정행위설은 행정절차법에서의 행정행위인 실체법상의 처분인 행정행위와 실체법상의 행정행위와 형식적 행정행위를 모두 포함하는 행정쟁송법에서의 처분 개념을 달리 보는 이론이나, 우리나라에서는 행정절차법에서의 처분과 쟁송법인 행정심판법이나 행정소송법에서의 처분이 모두 동일한 정의를 하고 있기 때문에 형식적 행정행위설이 필요 없다. '처분'의 정의에 관하여 행정소송법 제2조의 처분 규정인 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용' 중에서 '구체적 사실'의 구체성은 범위가 획정될 수만 있으면 인정되므로 사실상 큰 의미가 없고, 조문에는 나타나 있지 않는 '직접성'이 가장 문제되는 것으로, 일방적인 공권력 행사로서 상대방인 원고의 권리·의무에 직접 영향을 미치면 모두 처분으로 보아야 한다. 실체법상의 처분과 항고소송의 대상을 달리 보는 논리에는 문제가 있다. 또 이 판결은 "① 행정조달계약은 행정주체에 특별한 권한과 의무를 부과하는 특별법령(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 예산회계에 관한 특례법, 조달사업에 관한 법률 등)에 의하여 별도로 규율되고 있고, 공물의 조달은 공역무를 집행하는 것과 직·간접적으로 관련을 맺고 있을 뿐 아니라 공익실현의 수단이 되며 중요한 정책수단으로도 작용한다. 이와 같이 행정조달계약은 공법적 성격을 강하게 가지고 있어 일반 사법계약과는 그 성격을 달리한다"고 하고 있는데 "행정조달계약은 일반 사법계약과는 그 성격을 달리한다"고 하면서도 공법계약으로는 보지 않고 사법계약의 범주로 보는 논리의 타당성에 의문이 간다. 차라리 공익을 목적으로 하는 불평등한 계약관계라면 모두 공법계약으로 보는 것이 논리적으로 더 타당하다.


9. 대법원 2019. 8. 30. 선고 2018두47189 판결 [신문사업자지위승계신고수리및신문사업변경등록처분취소]

이 판결은 "신문의 등록은 단순히 명칭 등을 공적 장부에 등재하여 일반에 공시(公示)하는 것에 그치는 것이 아니라 신문사업자에게 등록한 특정 명칭으로 신문을 발행할 수 있도록 하는 것"이라고 하면서, "신문을 발행하려는 자는 신문의 명칭('제호'라는 용어를 사용하기도 한다) 등을 주사무소 소재지를 관할하는 시·도지사(이하 '등록관청'이라 한다)에게 등록하여야 하고, 등록을 하지 않고 신문을 발행한 자에게는 2000만원 이하의 과태료가 부과된다(신문 등의 진흥에 관한 법률 제9조 제1항, 제39조 제1항 제1호). 따라서 등록관청이 하는 신문의 등록은 신문을 적법하게 발행할 수 있도록 하는 행정처분에 해당한다"고 하였다. 신문의 등록은 형성적 행위로 공권력이 일방적으로 법적질서를 변경하는 행위이므로 행정처분으로 보는 것이 타당하다.


10. 대법원 2019. 10. 31. 선고 2016두50907 판결 [반려처분취소청구의소]

이 판결은 "어느 특정한 장애가 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에 명시적으로 규정되어 있지 않다고 하더라도, 그 장애를 가진 사람이 장애인복지법 제2조에서 정한 장애인에 해당함이 분명할 뿐 아니라, 모법과 위 시행령 조항의 내용과 체계에 비추어 볼 때 위 시행령 조항이 그 장애를 장애인복지법 적용대상에서 배제하려는 전제에 서 있다고 새길 수 없고 단순한 행정입법의 미비가 있을 뿐이라고 보이는 경우에는, 행정청은 그 장애가 시행령에 규정되어 있지 않다는 이유만으로 장애인등록신청을 거부할 수 없다. 이 경우 행정청으로서는 위 시행령 조항 중 해당 장애와 가장 유사한 장애의 유형에 관한 규정을 찾아 유추 적용함으로써 위 시행령 조항을 최대한 모법의 취지와 평등원칙에 부합하도록 운용하여야 한다"고 하였다. 또 "입법기술상 모법이 정한 장애의 종류 및 기준에 부합하는 모든 장애를 빠짐없이 시행령에 규정할 수는 없으므로 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]은 위임조항의 취지에 따라 모법의 장애인에 관한 정의규정에 최대한 부합하도록 가능한 범위 내에서 15가지 종류의 장애인을 규정한 것으로 볼 수 있을 뿐이다. 따라서 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]을 오로지 그 조항에 규정된 장애에 한하여 법적 보호를 부여하겠다는 취지로 보아 그 보호의 대상인 장애인을 한정적으로 열거한 것으로 새길 수는 없다"고 하였다. 구체적 타당성을 고려한 합리적인 판단이라고 볼 수 있다.

11. 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결 [부당해고구제재심판정취소]

이 판결은 "기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 지나면 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 근로자는 당연히 퇴직하는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건을 갖추면 근로계약이 갱신된다는 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신 요건이나 절차의 설정 여부와 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합해 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건을 충족하면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다. 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다. 그리고 정년이 지난 상태에서 기간제 근로계약을 체결한 경우에는 위에서 본 여러 사정 외에 해당 직무의 성격에서 요구되는 직무수행 능력과 근로자의 업무수행 적격성, 연령에 따른 작업능률 저하나 위험성 증대의 정도, 해당 사업장에서 정년이 지난 고령자가 근무하는 실태와 계약이 갱신된 사례 등을 종합적으로 고려하여 근로계약 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정되는지를 판단하여야 한다. 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있는데도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위와 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 관한 증명책임은 사용자가 부담한다. 이러한 법리는 선원법이 적용되는 선원이 체결한 기간제 근로계약이 종료된 경우에도 마찬가지로 적용된다"고 하였다. 증명책임의 전환과 기대권이라고 하는 무하자재량행사청구권의 법리를 활용하여 구체적 타당성을 확보하고 있는 판결이다.

12. 대법원 2019. 10. 31. 선고 2013두20011 판결 [공무원지위확인]

이 판결은 "상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 '행정규칙'은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 다만 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그러나 행정규칙의 내용이 상위법령에 반하는 것이라면 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성과 모순금지 원칙에 따라 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다. 이러한 경우 법원은 해당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다"고 하였다. 재량권행사에 관한 기준 설정은 발하여진 그 대상이 상급행정기관의 소속 공무원이나 하급행정기관이라 하더라도 그 효력이 행정청 내부에 그치는 것이 아니라 국민에게 효력을 발할 목적에서 정하는 것이므로 이를 재량준칙이라 하여 행정청 내부에 그 효력이 그치는 행정 규칙과는 성격을 달리 한다. 이러한 재량준칙에 대하여는 항상 그 합리성에 대하여 심사하여야 하며 심사결과 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하여야 하고 재판의 근거 규범이 된다. 이와 같이 재량준칙은 그 효력이 행정청 내부에 그치는 행정규칙과는 법적 성격이 다르므로 구별하여야 하며 행정규칙의 한 종류로 분류하는 것에 대하여 찬동할 수 없다.

13. 서울행정법원 2019. 11. 18 선고 2019구합3735 [불합격처분 취소]

이 판결은 "이 사건 문제의 1번 답항은 민법 제565조의 해약금 규정에 관해 확립된 판례의 법리에 어긋나므로, 평균적인 수험생들이 정답 선택을 함에 있어 장애를 주기에 충분하다"며 "공단이 4번만을 정답으로 채점한 것은 출제 및 채점에 있어서 재량권을 남용하거나 일탈한 것으로 위법하다"고 하였다. 시험 문제의 정답은 시험위원회의 재량 내지는 판단여지의 대표적인 분야였는데 법원은 대표적으로 법학 관련 정답에 대하여는 정답의 문제를 재량권의 일탈·남용 문제로 보고 있다. 정·오답의 문제가 과연 재량권의 일탈·남용에 해당하는 문제인지에 대하여는 강한 의문이 있다.

 

 

이광윤 교수 (성균관대 로스쿨)

종합법무관리솔루션