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연구논단

공유지분에 설정된 담보물권과 공유물분할

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I. 공유와 지분

공유는 2인 이상이 지분의 비율로 물건을 소유하는 형태이다(민법 제262조 제1항). 그리고 공유와 표리관계를 형성하는 지분은 각 공유자가 공유물소유권에 대하여 가지는 관념상의 소유부분으로 정의된다.

지분은 공유물소유권을 선행개념으로 한다. 각 공유자는 소유권의 틀 안에서만 지분을 행사할 수 있고 지분의 행사로 소유권을 해치지 못한다. 또한 공유자는 지분의 행사로 다른 공유자의 지분과 그로부터 생기는 권리를 침해하지 못한다. 이러한 측면에서 지분은 또한 공유자 사이에서 지분의 비율로 서로의 권리를 제한하는 요소로 작용한다. 공유물소유권을 해치거나 다른 공유자의 지분을 해치는 지분행사는 효력이 없다고 하여야 한다.

지분은 소유권과 유사한 성질을 가지며. 그 성질이 허용하는 범위에서 소유권에 관한 법률규정이 지분권에 적용된다. 이는 특히 제263조 전단에서 지분처분의 자유로 체현되어, 공유자는 자유의사로 그 지분을 양도하거나 담보로 제공할 수 있다. 다만 같은 처분행위라고 하여도 오로지 공유자 전원의 합의로서만 가능하다(제264조 참조). 왜냐하면 지분은 관념상 소유부분에 그치기 때문에 용익물권의 범위가 특정될 수 없고, 더욱이 용익물권은 공유물 전부에 영향을 미치는 사정이기 때문이다. 이와 같이 '지분처분'은 양도행위와 담보제공행위로 제한 해석된다.

공유자의 1인이 지분 위에 저당권 등 담보물권을 설정한 후 공유물이 분할된 사안에서, 대법원은 일관하여 담보물권이 그 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되지 않고 종전 지분의 비율로 공유물 전부의 위에 그대로 존속한다고 한다(대법원 1989.8.8. 선고 88다카24868 판결 등). 이때 분할된 각 부동산은 그 담보물권의 공동담보가 된다(대법원 2012.3.29. 선고 2011다74932 판결). 이러한 법리는 또한 구분소유권 공유관계로 연장적용된다(대법원 2014.6.26. 선고 2012다25944 판결). 제3자와의 관계에서 구분소유적 공유도 공유이기 때문이다.

그러나 이른바 담보물권(擔保物權)의 전사(傳寫)를 받아들이는 대법원의 결론은 자유처분이 가능한 소유부분이라는 지분개념과 전혀 어울리지 않는다. 이로 말미암아 현실의 법률생활에서 공유물의 분할에 따르는 지분 위의 담보물권의 처리를 두고 정당한 불만과 갈등이 끊이지 않는 실정이다.


II. 지분처분의 자유와 지분을 목적으로 하는 담보물권의 설정

대법원판결은 분할로 공유관계가 해소되고 지분비율에 따라 분할된 부분의 단독소유권을 얻은 종래의 공유자들이 오히려 물상보증인처럼 가중된 불가분책임을 지는 터무니없는 결과를 부른다. 이는 담보설정행위에 전혀 관여하지 않은 종전 공유자를 희생하여 주로 금융기관으로 구성되는 담보물권자를 과잉보호하는 지나친 조치이다. 대법원은 보다 구체화된 법이론을 전개하여야 했으나 기존의 설명에서 한발자국도 더 이상 나아가지 않는다.

부동산담보물권은 피담보채권을 보전하기 위하여 소유자와 채권자 사이에서 설정된다. 담보물권설정행위는 설정계약과 설정등기로 성립하는 물권행위이며, 설정계약에는 의사표시와 계약에 관한 민법규정이 적용된다. 마찬가지로 공유지분을 목적으로 하는 담보물권도 공유자의 1인과 채권자 사이의 설정계약과 설정등기로 성립하며, 여기에 참여하지 않은 다른 공유자는 제3자의 지위만을 갖는다. 그럼에도 오로지 공유물이 분할되었다는 사유만으로 아무런 행위도 하지 않은 공유자에게 담보물권의 부담을 덮어씌우는 것은 어떻게 하여도 납득하기 어렵다.

이밖에 대법원판결을 따를 때에는 이른바 상호보상문제를 중심으로 이제는 소멸한 공유관계가 종전 공유자가 그의 단독소유로 얻은 부분으로 연장되는 이상한 모습이 생긴다. 이 탓에 종전 공유자 사이의 법률관계가 복잡하고 혼란스럽게 되는 것을 막을 도리가 없다. 이를 의식한 대법원은 현물분할로 발생하는 불편을 막기 위하여 대금분할이 상당하다고 덧붙인다(대법원 1993.1.19. 선고 92다30603 판결). 하지만 이는 지분 위의 담보물권과 공유물분할로 빚어지는 법률문제의 근원적인 해결이 아니라 임시방편이다. 무엇보다 공유자 중 2인 이상이 각기 그의 지분 위에 담보물권을 설정한 다음 공유물이 분할되면 이들 사이의 우선순위를 둘러싸고 법률관계가 얽히고 끝없이 연장된다.

공유물분할은 공유자들 사이의 관계를 완전히 끊어 '남'으로 만든다. 이는 공유물분할의 자유를 천명한 민법 제268조 제1항 본문에서 확인된다. 그러나 다른 사정이 없으면, 공유자의 우선순위는 현물분할에 집중된다고 할 것이다. 현물분할이 가능함에도 현물취득을 바라는 공유자의 바람을 외면하고 그에 갈음한 대금수령을 강제하는 것은 법의 폭력과 다름 아니다.


III. 지분권의 행사와 그 한계

어느 누구도 자신이 가진 권리 이상을 처분할 수 없으므로 지분 위의 담보물권은 이를 설정한 공유자의 지분만을 목적으로 하며, 그 지분을 넘는 다른 공유자의 지분에 대하여는 어떠한 권리도 없다. 채무자가 채무를 이행하지 않으면 채권자는 그 지분에 대하여만 우선변제를 받을 권리를 가진다. 그러나 공유물분할로 갑자기 담보물권의 효력이 다른 지분으로 확장되는 전사현상은 원인미상이다.

지분담보물권의 설정은 다른 공유자의 지분에 영향을 줄 수 없고 주어서는 아니된다. 이는 지분처분의 자유가 안아야 하는 내재적 한계이다. 여기에 전혀 관여하지 않은 다른 공유자에게 억지로 담보물권의 존속을 지우는 것은 잘못이다. 스스로의 의사개입 없이 타인의 행위로 이익을 얻거나 불이익을 받는다면, 이는 부당하다. 공유관계를 맺었다는 것을 죄악시하여서는 곤란하다.

민법은 완전한 단독소유권을 지향한다. 그러나 담보물권의 전사는 실질상 공유의 제한으로부터 자유를 회복하는 공유물분할의 자유를 박탈하는 전기가 된다. 일단 지분 위에 담보물권이 설정되면, 분할청구를 계획하는 다른 공유자는 지분전사의 위험 앞에서 무력하게 된다. 아무튼 분할이 배제된 공유물은 재산으로서의 가치를 잃고 지분은 헐값으로 평가되기 마련이다. 그렇다고 하여 그에게 채무를 변제하여 담보물권을 없앤 다음 공유물분할을 청구할 것을 기대하기도 어렵다. 이는 특히 담보물권을 설정한 공유자가 지분가치를 현저히 넘는 채무를 부담한 때에 첨예화한다. 이러한 사정은 공유자가 차라리 먼저 지분담보물권을 설정함으로써 다른 공유자의 지분권행사로부터 자신을 지키고 공유관계를 주도하는 유리한 위치를 선점하도록 부추긴다.

다음으로 공유물분할에 관한 담보물권의 전사를 뒷받침하는 법적 근거가 약하다. 예컨대 부동산등기규칙 제74조 이하의 규정은 1필의 토지의 일부에 지상권·전세권·임차권이나 승역지(편익제공지)의 일부에 관하여 하는 지역권의 분필등기절차를 내용으로 하지만, 지분담보물권은 전혀 언급이 없다. 한편 현재의 점유상태를 기준으로 하는 공유토지의 분할에 관한 공유토지분할에 관한 특례법 제34조 제1항은 공유물분할로 공유지분 위에 존속하는 소유권 외의 권리가 그 공유자가 분할취득하는 토지부분에 집중하여 존속한다고 규정한다. 그러나 이 법률은 확대적용을 허락하지 않는 엄격법으로서, 공유자 총수의 3분의 1 이상이 그 지상에 건물을 소유하거나 제3자로 하여 건물을 소유하게 하는 방법으로 1년 이상 자기지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 공유토지로 제한적용된다. 이 법률은 2020년 5월 21일까지 효력을 가지는 한시법이다.

끝으로 담보물권의 전사는 현물분활과 대금분할이 형평을 잃게 한다. 대금분할할 때에는 담보물권자는 물상대위의 법리에 따라 공유자가 받을 금전에 대하여 담보물권을 행사할 수 있다(민법 제370조, 제342조 참조). 금전은 그 앞으로 분할된 부분의 전환이기 때문에 이는 집중되는 것과 같다. 대금분할의 경우 다른 공유자의 권리는 아무런 영향도 받지 않는다. 현물분할할 때에는 담보물권이 전사되고, 대금분할할 때에는 집중되는 괴리가 극복되어야 한다.


IV. 결론을 대신하여

이제는 공유지분 위에 설정된 담보물권은 공유물분할로 이를 설정한 공유자 앞으로 분할된 부분에 집중되어야 한다고 새겨야 한다. 이는 현물분할과 대금분할을 일원화·통일화하고 일반담보물권과 지분담보물권을 동일한 이론선상으로 돌리는 합리적인 방법이다. 공유물분할은 다른 공유자의 희생을 대가로 하여서는 아니된다.

다만 집중을 인정하면 법원에 대한 신뢰에 기초한 재판분할과 달리 협의분할의 경우 지분 위의 담보물권이 침해될 위험이 현격히 늘어날 수 있다. 그러나 지분 위에 담보물권을 설정한 사실이 협의분할의 배제 또는 금지를 정당화하지는 않는다. 담보물권자는 제270조의 분할로 인한 담보책임을 유추적용하여 그의 권리를 보전할 수 있고, 심지어 종전 공유자들이 고의·과실로 담보물권을 침해한 때에는 사해행위취소권(제406조)이나 불법행위청구권(제750조)으로 그의 권리를 보전할 수 있다. 거래의 위험은 그 거래에 참가하는 사람이 안아야 하고, 담보물권자가 바로 그 사람이다. 담보물권자는 담보물권을 취득할 때 담보물권설정자의 지분을 담보목적물로 여기며, 이것이 거래의 시작이다. 처음부터 그가 주목하지 않은 다른 공유자의 지분을 담보물권의 이름 아래 묶는 합리적인 근거도 없다. 어느 누구도 자기가 얻지 않은 것을 탐하여서는 아니된다.


이진기 교수 (성균관대 로스쿨)
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