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2018년 분야별 중요판례분석

[2018년 분야별 중요판례분석] 28. 군사법 <끝>

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1. 서론

2018년에도 군사법 분야에 중요한 판례들이 있었다. 국민적 관심사이었던 이른바 양심적 병역거부에 대한 헌재 및 대법원의 판례와, 군사이버사 댓글과 관련하여 ‘정치적 의견 공표행위’의 개념 및 한계, 군인의 기본권 제한과 관련된 육군3사관학교 사관생도의 금주제도, 군인의 재판청구권 행사와 군인의 상관에 대한 복종의무와의 관계 등에 대한 판례 등이다.


2. 이른바 양심적 병역거부
가. 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는지 여부(적극, 헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379 등)

헌재는 병역법 제5조 제1항에 대해서는 헌법불합치를, 병역법 제88조 제1항 본문 제2호에 대하여는 합헌을 결정하였다. 이에 대한 자세한 내용은 2018년 분야별 중요판례분석 ①헌법 참조(법률신문 2019년 1월 17일자).

나. 이른바 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유'에 해당하는지 여부(한정 적극, 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결)

① 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. ② 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유'에 해당한다. ③ 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(다수의견).

헌법재판소는 기존의 병역법 제88조 제1항에 대해서는 종전과 같이 합헌 결정을 하면서도 대체복무제를 도입하지 않는 병역법 제5조에 대해서는 위헌결정을 함으로써 대체복무제 도입을 가능케 하였으며, 대법원은 종전의 판례를 변경하여 이른바 양심에 따른 병역거부를 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 판결하였다.


3. 구 군형법 제94조의 정치적 의견 공표행위
가. 현직 대통령에 대한 지지의견을 공표하는 것 자체(적극)와 정부의 특정 정책이나 성과에 대한 지지의견을 공표하는 것이 구 군형법 제94조에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당하는지 여부(적극, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도2741 판결)

이 사안은 국군사이버사령부 소속 530단장이 지난 대선 과정에서 직접 또는 부대원들로 하여금 인터넷 사이트나 SNS에 특정 후보 편향적인 댓글을 게재하는 등 정치적 의견을 공표한 혐의로 기소되어 1심에서는 징역2년을, 2심에서는 징역1년 6개월을 선고받고 상고한 사건이었다.

판결요지는 “대통령은 행정부의 수반인 공무원으로서의 지위와 정치적 헌법기관 또는 정치인으로서의 지위를 겸유하고 있으므로, 현직 대통령에 대한 지지의견을 공표하는 것은 그 자체로 특정 정치인에 대한 지지행위로서 구 군형법 제94조에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다. 또한 정부의 특정 정책이나 성과를 지지하는 것은 정부의 수반인 대통령 및 대통령과 정치적 입장을 같이하는 여당 등 특정 정당에 대한 지지 또는 정부·여당의 해당 정책에 비판하는 야당 등 특정 정당에 대한 반대로 이해될 수 있다. 그러므로 정부의 특정 정책이나 성과에 대한 지지의견을 공표하는 것 역시 구 군형법 제94조에서 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당한다. 그리고 이러한 지지 또는 반대의견을 공표할 당시까지 해당 정책이나 성과에 대하여 여야 간 의견대립이 명시적으로 드러나지 않았더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다”라고 판시하였고, 또한 “구 군형법 제94조가 금지하는 정치적 의견 공표행위에 해당하는지 여부는 문제 되는 의견 또는 사실의 내용, 표현방법, 공표의 경위, 전체적인 맥락 등에 비추어 판단되어야 한다. 문제 되는 내용에 특정 정당이나 정치인에 대한 직접적인 언급이 없거나 명시적인 가치판단적 내용 없이 사실관계만 적시되어 있더라도, 그것이 정부의 정책이나 성과, 특정 정당이나 정치인에 대한 긍정적인 사실관계, 특정 정당이나 정치인 등에 불리한 사실관계를 적시하는 내용이라면 이를 가치중립적인 사실관계를 적시한 것이라고 보기 어렵고 표현방법과 경위, 전체적인 맥락 등을 종합할 때 그 주된 취지가 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대에 있다면 이는 정치적 의견을 공표하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다”라고 판시하였다.

이 판결은 '군형법이 금지하는 정치적 의견 공표행위의 기준을 제시'하였으나, 다만 군통수권자인 대통령을 지지하거나 대통령과 정부 여당의 특정정책을 집행하고 홍보하는 것까지 엄격하게 처벌할 경우 국방정책을 집행하는 군인의 경우 업무가 위축될 우려가 있다.

나. 구 군형법 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 군무원에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극, 헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139)
헌재는 "‘정치적 의견을 공표’하는 행위는 ‘군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위’로 한정할 수 있다"고 했다. 이와 같이 해석되는 이상, 심판대상조항이 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다. 군조직의 질서와 규율을 유지·강화하여 군 본연의 사명인 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 심판대상조항에서 군무원이 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하도록 하는 것은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이 된다. 군무원은 그 특수한 지위로 인하여 헌법 제7조와 제5조 제2항에 따라 그 정치적 표현의 자유에 대해 엄격한 제한을 받을 수밖에 없으므로, 그 정치적 의견을 공표하는 행위 역시 이를 엄격히 제한할 필요가 있다. 그런데 심판대상조항은 가항에서 본 바와 같이 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 최소한으로 줄이고 있다. 또한 군무원의 정치적 의견 공표 행위의 목적이나 내용을 고려하여 금지되는 행위를 세분화하는 등의 방법을 사용하는 것만으로는 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수는 없다. 그리고 심판대상조항에서 금지하는 행위는 개정된 군형법 제94조 제1항 제2호와 제5호 중 제2호에 해당하는 행위 부분에서 금지하는 행위에 대체로 포함되므로, 심판대상조항이 금지하는 정치 관여 행위를 지나치게 포괄적으로 규정하고 있다고 볼 수도 없다.


4. 군인이 상관의 지시와 명령에 대하여 헌법소원 등 재판청구권을 행사하는 것이 군인의 복종의무에 위반되는지 여부(원칙적 소극, 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012두26401 전원합의체 판결)
1)
이 사안은 국방부장관이‘군 내 불온서적 차단대책 강구(지시)’를 하달하자 군법무관들이 2009년 3월 18일 지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않고 헌법소원을 제기하자 군 기강을 문란케 하였다는 등의 사유로 징계처분을 받았다.

2)
다수의견 : “상명하복에 의한 지휘통솔체계의 확립이 필수적인 군의 특수성에 비추어 군인은 상관의 명령에 복종하여야 한다. 군인이 일반적인 복종의무가 있는 상관의 지시나 명령에 대하여 재판청구권을 행사하는 경우에는 재판청구권이 군인의 복종의무와 외견상 충돌하는 모습으로 나타날 수 있다. 그러나 상관의 지시나 명령 그 자체를 따르지 않는 행위와 상관의 지시나 명령은 준수하면서도 그것이 위법·위헌이라는 이유로 재판청구권을 행사하는 행위는 구별되어야 한다. 법원이나 헌법재판소에 법적 판단을 청구하는 것 자체로는 상관의 지시나 명령에 직접 위반되는 결과가 초래되지 않으며, 재판절차가 개시되더라도 종국적으로는 사법적 판단에 따라 위법·위헌 여부가 판가름 나므로 재판청구권 행사가 곧바로 군에 대한 심각한 위해나 혼란을 야기한다고 상정하기도 어렵다. 상관의 지시나 명령을 준수하는 이상 그에 대하여 소를 제기하거나 헌법소원을 청구하였다는 사실만으로 상관의 지시나 명령을 따르지 않겠다는 의사를 표명한 것으로 간주할 수도 없다. 종래 군인이 상관의 지시나 명령에 대하여 사법심사를 청구하는 행위를 무조건 하극상이나 항명으로 여겨 극도의 거부감을 보이는 태도 역시 모든 국가권력에 대하여 사법심사를 허용하는 법치국가의 원리에 반하는 것으로 마땅히 배격되어야 한다.”

3)
소수의견 : “원고 등의 위와 같은 행위는 비록 재판청구권의 실현을 위한 것이라 하더라도, 헌법과 군인사법 등에 근거한 군인복무규율상의 명령복종의무를 위반한 것이다.”


5. 육군3사관학교 사관생도의 경우 일반 국민보다 기본권이 더 제한될 수 있는지 여부(적극) 및 그 경우 기본권 제한의 한계(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016두60591 판결)

사관생도는 군 장교를 배출하기 위하여 국가가 모든 재정을 부담하는 특수교육기관인 육군3사관학교의 구성원으로서, 학교에 입학한 날에 육군 사관생도의 병적에 편입하고 준사관에 준하는 대우를 받는 특수한 신분관계에 있다(육군3사관학교 설치법시행령 제3조). 따라서 그 존립 목적을 달성하기 위하여 필요한 한도 내에서 일반 국민보다 상대적으로 기본권이 더 제한될 수 있으나, 그러한 경우에도 법률유보원칙, 과잉금지원칙 등 기본권 제한의 헌법상 원칙들을 지켜야 한다. 육군3사관학교 사관생도인 甲이 4회에 걸쳐 학교 밖에서 음주를 하여 '사관생도행정예규' 제12조(이하 '금주조항'이라 한다)에서 정한 품위유지의무를 위반하였다는 이유로 육군3사관학교장이 교육운영위원회의 의결에 따라 甲에게 퇴학처분을 한 사안에서, 첫째 사관학교의 설치 목적과 교육 목표를 달성하기 위하여 사관학교는 사관생도에게 교내 음주 행위, 교육·훈련 및 공무 수행 중의 음주 행위, 사적 활동이더라도 신분을 나타내는 생도 복장을 착용한 상태에서 음주하는 행위, 생도 복장을 착용하지 않은 상태에서 사적 활동을 하는 때에도 이로 인하여 사회적 물의를 일으킴으로써 품위를 손상한 경우 등에는 이러한 행위들을 금지하거나 제한할 필요가 있으나 여기에 그치지 않고 나아가 사관생도의 모든 사적 생활에서까지 예외 없이 금주의무를 이행할 것을 요구하는 것은 사관생도의 일반적 행동자유권은 물론 사생활의비밀과 자유를 지나치게 제한하는 것이고, 둘째 구 예규 및 예규 제12조에서 사관생도의 모든 사적 생활에서까지 예외 없이 금주의무를 이행할 것을 요구하면서 제61조에서 사관생도의 음주가 교육 및 훈련 중에 이루어졌는지 여부나 음주량, 음주 장소, 음주 행위에 이르게 된 경위 등을 묻지 않고 일률적으로 2회 위반 시 원칙으로 퇴학 조치하도록 정한 것은 사관학교가 금주제도를 시행하는 취지에 비추어 보더라도 사관생도의 기본권을 지나치게 침해하는 것이므로 위 금주조항은 사관생도의 일반적 행동자유권, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권을 과도하게 제한하는 것으로서 무효인데도 위 금주조항을 적용하여 내린 퇴학처분이 적법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.


6. 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항의 의미 및 이러한 법리가 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분에도 적용되는지 여부(적극, 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결)

“행정절차법 제3조 제2항, 동법 시행령 제2조 등 행정절차법령 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 말하는 것으로 보아야 한다. 이러한 법리는 '공무원 인사관계 법령에 의한 처분'에 해당하는 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 행정절차법 시행령 제2조 제8호는 '학교·연수원 등에서 교육·훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생·연수생들을 대상으로 하는 사항'을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있으나, 이는 교육과정과 내용의 구체적 결정, 과제의 부과, 성적의 평가, 공식적 징계에 이르지 아니한 질책·훈계 등과 같이 교육·훈련의 목적을 직접 달성하기 위하여 행하는 사항을 말하는 것으로 보아야 하고, 생도에 대한 퇴학처분과 같이 신분을 박탈하는 징계처분은 여기에 해당한다고 볼 수 없다”


7. 군인의 국가 등에 대한 손해배상청구권을 제한하고 있는 국가배상법 제2조 제1항 단서가 헌법에 위반되는지 여부(소극, 헌재 2018. 5. 31. 2013헌바22 결정)

헌재는 “국가배상법 제2조 제1항 단서 중 군인에 관한 부분은 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 제한하는 헌법 제29조 제2항 중 군인에 관한 부분에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다”라고 결정하면서, 헌법개정의견으로 “다만 입법론으로는, 헌법 제29조 제1항이 규정한 국가배상청구권은 피해를 입은 국민이면 누구나 다 향유할 수 있는 기본권으로서 그 국민의 신분에 따라 차별되지 아니하는 것이 원칙인 점, 이 사건 헌법조항이 군인 등을 일반국민, 좀 더 좁게는 일반공무원과도 차별 대우하는 입법목적은 대체로 국가의 재정사정이 그 주요 이유였다고 보여지는데, 이 사건 헌법조항이 신설되었던 1972년으로부터 46여년이 지난 지금에 와서는 당시와 비교할 수 없을 정도로 국가재정이 나아졌으므로 주요 입법목적이 이제는 소멸되었다고 볼 수 있다는 점, 공익상 목적에서 군인 등의 국가배상청구권에 제한을 가할 필요가 있다면 기본권의 일반유보조항인 헌법 제37조 제2항에 의하여 권리의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한도에서 법률로써 제한할 수도 있다는 점 등을 고려하면, 다음에 있을 헌법개정시에는 이 사건 헌법조항의 존치여부에 대한 고려가 필요하다는 점을 지적해 두기로 한다”라고 하였다.


8. 구 군사기밀 보호법 제13조의2 제1항 중 ‘불법거래 가중처벌 조항’이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)와 제15조 중 ‘외국인 가중처벌 조항’이 죄형법정주의의 명확성원칙 내지는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극, 헌재 2018. 1. 25. 2015헌바367)
1)
청구인은 “군사기밀을 탐지, 수집하고 금품이나 이익을 공여하였으며, 군사기밀을 탐지, 수집한 후 이를 외국인에게 누설하였다”는 군사기밀 보호법위반죄 등으로 기소되어 1심고 2심에서 징역 4년을 선고받자 상고심 계속 중 군사기밀 보호법 제13조의2 제1항 및 제15조에 대하여 헌법소원심판을 청구한 사안이었다.

2)
결정요지 : 1. 이 사건 불법거래 가중처벌 조항은 군사기밀탐지·수집죄를 범한 자가 금품이나 이익을 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌 한다고 정하고 있으나, 법관은 구체적인 행위의 태양, 그 정도와 수법 등을 고려해 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과하는 것이 가능하고, 사안에 따라서는 집행유예의 선고도 가능하므로 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 불법거래 가중처벌 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다. 2. 외국인 가중처벌 조항의 문언적 의미, 입법취지나 목적, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등에 비추어 볼 때, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 외국인 가중처벌 조항 중 '외국인을 위하여'의 의미는 ‘외국인에게 군사적이거나 경제적이거나를 불문하고 일체의 유·무형의 이익 내지는 도움이 될 수 있다는, 즉 외국인을 이롭게 할 수 있다는 인식 내지는 의사’를 의미한다고 충분히 알 수 있으므로, 외국인 가중처벌 조항에 의하여 금지된 행위가 무엇인지 불명확하다고 볼 수 없다. 따라서 외국인 가중처벌 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 또한 외국인 가중처벌 조항의 법정형이 징역 1년 6월 이상의 유기징역이므로 별도의 작량감경 없이 집행유예의 선고가 가능하고, 군사기밀 누설의 목적이나 경위, 외국으로 유출가능성, 국익 저해 가능성 등은 양형에서 고려가 가능한 점 등에 비추어 보면, 외국인을 위하여 군사기밀을 누설한 경우 군사기밀누설죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 한 외국인 가중처벌 조항의 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다. 따라서 외국인 가중처벌 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다”라며 위 조항에 대한 합헌 결정을 하였다.


9. 법정형으로 징역형만을 규정한 군형법 제92조의3 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극, 헌재 2018. 12. 27. 2017헌바195·224)

심판대상조항은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군에서 구성원들 사이에 발생하는 강제추행·준강제추행을 엄히 규율함으로써 군 조직 구성원에 의한 강제추행·준강제추행 범죄로부터 구성원 개개인의 성적 자기결정권을 보호하고, 나아가 군 기강의 확립을 통해 전투력을 유지하고자 마련되었다. 심판대상조항이 규율하는 범죄는 전우애를 다지고 신뢰관계를 형성해야 할 구성원을 오히려 그 범행 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이 매우 나쁘고 군 전투력의 약화로 이어질 수도 있으므로, 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 둔 것은 죄질에 상응하는 형벌을 규정한 것으로 볼 수 있다. 심판대상조항이 규율하는 범죄는 철저히 계급으로 이루어진 군 조직 내에서 위계질서를 이용하여 발생할 가능성이 높다는 점과 그 결과가 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점 때문에 일반적으로 비난가능성이 크다. 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정함으로써 발생할 수 있는 불법과 책임의 불일치는 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통하여 상당 부분 시정될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 그 법정형이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 과잉형벌이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 뿐만 아니라 심판대상조항은 형법 상 강제추행·준강제추행죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행·준강제추행)죄와 비교할 때, 행위주체와 객체의 법적 지위 등 구체적 구성요건이 다르고, 그 성립범위와 행위 태양도 제한적이며, 군의 존립목적과 군 조직의 특수성 등에 비추어 보호법익과 범죄의 죄질도 유사하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.


10. 군부대 인근에서 장기간에 걸쳐 집회를 하면서 고성능 확성기 등을 사용하여 큰 음향으로 장송곡 등을 반복적으로 재생
·방송하는 것이 공무집행방해에 해당된다고 인정한 사례(전주지법 2018. 3. 8. 선고 2014고단770 판결)
집회 및 시위에 관한 법률상 소음기준을 준수하였다고 하여 일체의 민형사상 책임으로부터 자유로울 수는 없고, 공무집행방해죄의 성립 여부는 집시법의 규제와 별도로 판단하여야 하는데, 제반 사정을 종합하면 피고인들의 행위는 공무집행방해죄의 행위 태양인 폭행에 해당하고, 위 공무원들의 직무는 공무집행방해죄의 보호 대상이며, 피고인들에게 공무집행을 방해할 의도가 없었더라도 적어도 공무집행방해의 미필적 고의는 있었다고 충분히 인정되고, 피고인들이 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였고 장기간에 걸쳐 공무집행을 방해한 점 등의 사정에 비추어 피고인들의 행위가 수단과 방법이 상당한 행위라거나 긴급하고 불가피한 수단이라고 볼 수 없어 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하지 아니하며, 나아가 피고인들에게 적어도 상해의 미필적 고의는 있었고, 피고인들의 행위로 피해자들의 생리적 기능이 훼손되었으며 피해자들의 상해가 기왕증이 아니라 피고인들의 행위로 발생한 것이라는 이유로, 피고인들에게 유죄를 선고한 사례.


11. 구 병역법 제94조에서 정한 ‘정당한 사유’의 의미 및 이때 정당한 사유가 있는지 판단하는 기준 시점(=허가된 기간 내 귀국하지 않은 때)(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도618 판결)

구 병역법 제70조 제3항은 병역의무자가 국외여행의 허가를 받고 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 정하고, 제94조는 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다. 따라서 병역의무자가 국외여행 중 갑작스러운 사고나 질병의 발생 등 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 귀국할 수 없게 된 경우와 같이 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 허가된 기간 내에 귀국하지 않았다는 이유로 처벌받지 않지만, 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 기간연장허가를 받지도 않고 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 경우에는 위 규정에 따라 처벌받는다. 이때 정당한 사유가 있는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 허가된 기간 내 귀국하지 않은 때를 기준으로 판단하여야 한다.


임천영 변호사(법무법인 로고스)
미국변호사

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