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유언대용신탁

[2019.06.11] 



1. 신탁과 개정 신탁법

신탁이란 신탁을 설정하는 자(이하 "위탁자"라 한다)와 신탁을 인수하는 자(이하 "수탁자"라 한다) 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(이하 "수익자"라 한다)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다(신탁법 제2조).


신탁(Trust)은 영국에서 신임관계에 기초하여 형평법의 이론에 따라 발전된 제도이고, 이후 미국에 도입되어 현재까지 활발하게 이용되고 있는 제도이다. 우리나라에는 일제 강점기 조선총독부령으로 근대적인 의미의 신탁제도가 처음 도입되었고, 해방 후 1961년 신탁법과 신탁업법이 제정되었다. 이후 신탁업법은 2007년 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이 제정되면서 흡수되어 폐지되었다.


50년 전에 제정된 신탁법이 우리나라의 발전된 경제규모와 금융실무 현실을 반영 및 규율하지 못한다는 공감대가 형성되어 신탁법 개정이 논의되었고 2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되어 2012. 7. 26.부터 개정1) 신탁법이 시행되고 있다2).


[각주1] 이하에서는 2011년 개정 신탁법을 ‘개정 신탁법’ 또는 ‘신탁법’이라고 하고, 개정 전 신탁법을 ‘구 신탁법’이라 한다.

[각주2] 구 신탁법은 72개 조문이었고, 신탁법은 147개 조문으로 확대되었다.


개정 신탁법은 신탁법률관계를 구체화함은 물론 다양하고 새로운 제도를 도입하고 있는데 그 중 신탁을 통한 재산승계수단의 하나로 유언대용신탁(제59조)을 신설하여 그 유효성을 명문으로 인정하고 있다.


개정 신탁법에 새로 도입된 유언대용신탁(제59조)과 그 제도를 활용함에 있어서 발생하는 법률적 쟁점에 대하여 살펴보고자 한다.



2. 유언대용신탁

가. 의의

개정 신탁법 제59조에 의하여 도입된 유언대용신탁이란 위탁자가 자신이 사망한 때에 수익자에게 수익권을 귀속시키거나 위탁자가 사망한 이후에 신탁이익을 취득할 수 있는 수익권을 부여하는 형태의 신탁을 의미한다.


유언대용신탁은 위탁자(피상속인)이 생전에 자신의 의사표시로 신탁계약을 체결하여 자기 사망 후에 재산의 분배를 달성하고자 한다는 의미에서 사인증여와 유사한 기능을 가지고 있다.


유언대용신탁이 신설되기 이전에도 구 신탁법상 유언으로 신탁을 설정할 수 있었다. 이를 유언신탁이라 말한다. 구 신탁법 하에서는 유언에 의하여 신탁을 설정할 수 있음(구 신탁법 제2조)과 유언에 의하여 설정된 신탁과 관련한 관리인선임에 대한 규정을 두고 있던 것(구 신탁법 제17조)이 전부였고, 위와 같은 유언신탁은 대부분 해석에 의존하고 있었고 논의나 활용도 활발하지 않았다.


유언신탁은 위탁자의 유언에 의해 신탁이 설정되는 것이므로 유언의 방식으로 이루어져야 하나, 유언대용신탁은 위탁자의 신탁계약 또는 신탁선언으로 신탁이 설정되는 것이며(따라서 유언의 방식을 따를 필요가 없다), 유언신탁은 위탁자의 사후에 신탁이 효력을 발생하는 사후신탁인 반면 유언대용신탁은 위탁자의 생전에 이미 효력이 발생하여 존재하는 생전신탁(Living Trust)이라는 점에 차이가 있다.


미국에서는 유언대용신탁이라는 특별한 용어는 없고 철회가능신탁이 비교적 유언대용신탁에 가까운 개념이라고 한다. 미국에서 유언대체적(will substitute) 방법으로는 철회가능신탁 외에 생명보험, 퇴직연금, 다수당사자 간의 은행예금계약, 합유재산 등 다양한 것이 있다고 하며, 유언대체는 1. 요식성의 회피, 2. 유류분의 회피, 3. 검인절차의 회피의 측면에서 이루어지는데, 이중에서 철회가능신탁의 주요 목적은 검인절차의 회피에 있다고 한다.


일본의 신신탁법도 유언대용신탁이라는 용어를 사용하고 있지 않으나 신신탁법 제90조에서 규정하고 있는 2가지 종류의 신탁을 대부분 유언대용신탁이라고 칭하고 있다3).


[각주3] 개정 신탁법은 일본 신신탁법의 규정을 거의 그대로 도입한 것으로 보인다.



나. 종류

1). 위탁자 사망시 수익자가 되는 신탁(제59조 제1항 제1호)

신탁법 제59조 제1항 제1호의 유언대용신탁은 “수익자가 될 자로 지정된 자가 위탁자의 사망 시에 수익권을 취득하는 신탁”이다. 즉, 위탁자의 생존시에는 수익자가 따로 있고(예, 위탁자 본인), 위탁자의 사망 시에 수익자로 지정된 자(이를 ‘사후수익자’라고 한다)가 수익권을 취득하는 취지의 정함이 있는 신탁이다. 예를 들면 위탁자가 수탁자와 신탁계약을 체결하면서 신탁수입을 위탁자의 생존 중에는 위탁자가 수익자가 되고, 그가 사망하면 당시의 자녀들이 수익자가 되어 신탁원본 및 그로부터 발생하는 신탁수입을 지급하도록 하는 내용의 신탁이다.


2). 위탁자가 사망 후에 수익채권이 발생하는 생전신탁(제59조 제1항 제2호)

신탁법 제59조 제1항 제2호의 유언대용신탁은 “수익자가 위탁자의 사망 이후에 신탁재산에 기한 급부를 받는 신탁”이다. 생전신탁이라는 점은 제1호 유형과 같으나 위탁자의 생전부터 수익자가 있는 것은 아니고 사후수익자가 유일한 수익자이지만 신탁재산에 관한 급부청구권은 위탁자의 사망 이후에만 행사할 수 있다. 급부청구권의 행사가 가능한 시점은 위탁자의 사망 시점 또는 그 이후의 일정시점으로 정할 수도 있다.


다. 기능

1) 도산절연기능(신탁재산의 독립성)

위탁자가 수탁자에게 신탁한 신탁재산은 위탁자로부터도 독립되고 수탁자로부터도 독립된다. 따라서 신탁재산에 대하여는 위탁자의 채권자든 수탁자의 채권자든 강제집행이나 경매, 보전처분 또는 체납처분 등을 할 수 없다(제22조 제1항). 이에 대하여 유언대용신탁이 수행하는 실질적인 기능인‘사망시의 재산처분’이라는 점에 초점을 맞추어 위탁자가 생존하는 동안에는 위탁자가 여전히 신탁재산을 지배하고 있으므로 위탁자의 채권자가 신탁재산으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다고 해석하는 것이 합리적이라는 의견도 있다.


2) 상속인 보호 기능

상속인이 미성년자이거나 낭비벽이 있거나 정신지체 등 장애가 있는 경우 신탁을 통하여 생활능력이나 재산관리능력이 부족한 상속인의 생존을 보장할 수 있고, 후견역할을 하는 사회보장적 기능까지 수행할 수 있다.


3) 사후설계 기능

유언의 엄격한 요식성과 유언법정주의로 인하여 유언에 피상속인의 의지를 효과적으로 담기 어려운 점이 많다. 유언대용신탁은 그 확장성과 융통성으로 인하여 다양한 내용을 담아낼 수 있어 피상속인의 사후설계 욕구를 충족할 수 있는 장점이 있다.



3. 유류분 제도와의 관계

유언대용신탁은 사망 후에도 자신의 재산이 자신의 뜻대로 처분되고 활용되기를 희망하는 피상속인의‘사후설계’에 관한 욕구를 해소시켜주는 기능이 있다. 따라서 피상속인의 상속재산 중 일정비율을 상속인에게 유보시키는 현행 민법상의 유류분 제도와 충돌이 불가피하다. 그런데 개정 신탁법은 이 문제에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않아 그에 관한 다양한 학설과 해석이 있는 상황이다.


유류분은 법정상속분에 대한 일정비율이지만, 유류분의 기초가 되는 재산은 상속재산과 동일하지 않다. 민법 제1113조 제1항은 “유류분은 피상속인의 상속개시시에 가진 재산의 총액에 증여의 재산을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다”고 규정하고 있다. 상속개시시의 적극재산에는 상속인과 제3자에 대한 유증, 미이행증여, 사인증여가 모두 포함된다. 증여재산에는 상속인에 대하여 이행증여와 제3자에 대한 상속개시 전 1년 이내에 행한 증여가 포함된다.


유언대용신탁과 유류분 제도와 관련하여 신탁재산이나 수익권이 유류분산정의 기초재산에 포함되는지 여부와 포함된다고 할 때 유류분반환청구의 상대방과 유류분의 반환방법이 쟁점으로 논의되고 있다.


가. 신탁재산 또는 수익권이 유류분산정의 기초재산에 포함되는지 여부

1) 기초재산 불포함설

유언대용신탁의 설정에 의하여 신탁재산의 소유권은 대내외적으로 수탁자에게 이전되므로 그 때부터 신탁재산은 위탁자의 소유가 아니다. 따라 신탁재산은 상속개시시의 적극재산에 포함되지 않는다. 또한 민법 제1113조가 말하는 ‘증여재산’이란 상속개시 전에 이미 증여계약이 이행되어 소유권이 수증자에게 이전된 재산을 가리키는 것인데 위탁자가 유언대용신탁을 설정할 때 사후수익자에게 실제로 이전된 재산은 아무 것도 없다. 따라서 유언대용신탁의 신탁재산은 증여재산도 아니다. 이러한 주장은 신탁법의 법리에 충실한 학설이다. 이에 대하여 이러한 주장은 유언대용신탁이 유류분을 회피하는 수단으로 악용되어 유류분제도를 형해화시킬 수 있다는 비판이 있다.


2) 신탁재산 상속재산 포함설

유언대용신탁의 설정에도 불구하고 신탁계약에 의하여 수탁자에 이전된 신탁재산은 여전히 위탁자인 피상속인이 가진 재산에 포함된다는 학설이다. 유언대용신탁을‘생전처분’이라는 형식적 측면에서 바라보기보다는 실질적인 기능인‘유증’으로서의 성격에 기초하여 그 법률관계를 해석하는 것이 합리적이라는 견해이다. 이 견해에 대하여는 신탁계약으로 신탁재산의 소유권이 대내외적으로 수탁자에게 완전히 이전된다는 신탁법의 법리를 경시하고 있다는 비판이 있다.


3) 신탁재산의 증여재산 포함설

신탁재산은 위탁자는 물론 수탁자의 고유재산과도 구분되는 독립성을 가지므로 신탁재산이 유류분 산정의 기초가 되는‘피상속인이 상속개시시에 있어서 가진 재산’즉, 상속재산에 포함된다고 볼 수는 없다. 다만, 신탁재산을 위탁자인 피상속인의 적극재산이 아니라고 해서 유류분산정 기초액에서 항상 배제하게 되면, 유류분권리자에게 상속재산의 일정비율을 확보해 주고자 하는 유류분 제도는 실효성을 잃게 된다. 민법 제1113조 제1항 및 제1114조가 피상속인의 적극재산에 일정한 증여재산의 가액을 가산하는 것도 그러한 맥락이다. 따라서 민법 제1114조에서 정한 증여를 본래적인 의미의 증여계약뿐만 아니라 모든 무상처분을 포함하는 의미로 새기고, 상당하지 않은 대가로 행한 유상행위나 법인설립을 위한 출연행위, 무상의 채무면제도 이에 포함시키는 것처럼 신탁계약에 의하여 수탁자에게 이전된 신탁재산도 민법 제1114조에 따른 일정한 범위에서 유류분 산정의 기초액에 산입하는 것이 타당하다는 학설이다. 위 학설에 대하여는 신탁계약을 통한 신탁재산의 이전을 무상처분으로 볼 수 없다는 비판과 유류분 산정에 있어서 증여재산으로 가산되어야 할 것은 신탁재산이 아닌 수익권의 가치라는 비판이 있다.


4) 수익권 상속재산 포함설

신탁재산은 이미 수탁자에게 이전되었고 이러한 신탁재산은 위탁자인 피상속인의 고유재산과도 구분되는 독립성을 가진다는 점에서 상속재산에 포함되지 않지만 유언대용신탁에서 위탁자는 실질적으로 수익자에게 수익권을 유증 또는 사인증여한 것이므로 수익권의 가액이 상속재산에 포함된다고 한다.


이 견해에 대하여는 유연대용신탁에서 수익자에게 발생하는 수익권은 위탁자 사후에 발생하는 권리로서 위탁자의 재산에 속한 적이 없으므로, 수익자가 위탁자로부터 수익권을 사인증여 받았다고 보기 어렵다는 비판이 있을 수 있다.


5) 수익권 증여재산 포함설

유언대용신탁의 수익자는 실질적으로 수익권을 증여받는 것이므로 유류분 기초재산 산정시 수익권의 가치를 평가하여 이를 증여재산에 준하여 가산하여야 한다고 한다. 수익자가 수익권을 취득하는 시기는 피상속인의 사망 시이므로 신탁등기나 신탁계약이 피상속인 사망 1년 전에 이루어졌는 지와 관계없이 수익권의 가치는 모두 가산되어야 한다고 한다.


이 견해에 대하여는 유언대용신탁에서는 위탁자의 사망으로 비로소 수익자가 될 자로 지정된 자가 수익자로 되거나 수익자가 신탁수익의 지급을 받기 시작하기 때문에, 유언대용신탁의 수익권을 상속시 전에 수익자에게 이미 이행된 증여의 목적물로 보기 어렵고, 이 견해의 이론 구성은 결국 유언대용신탁의 실질을 생전 증여가 아닌 수익권의 유증으로 보는 것인데, 수익권의 유증이라면 위탁자의 사망 시 수익권으로 표장되는 가치가 위탁자의 재산에 포함되어 있었다는 것인데 수익권의 가치를 증여재산으로 산입하는 것은 논적으로 일관되지 않는다는 비판이 있다.


6) 소결

기초재산 불포함설은 신탁법의 논리에 충실하기는 하나 현행 유류분 제도를 형해화할 수 있기 때문에 현재 판례상 채택되기 어려워 보인다. 수익권을 상속재산 또는 증여재산에 포함시키는 주장 역시 신탁법 논리에 충실하고자 하는 주장이나 수익권의 가액 평가가 곤란하다는 현실적 문제 지적이 이만치 않다. 한편, 신탁재산이 상속재산에 포함된다는 견해에 대하여는 신탁제도의 핵심인 신탁재산의 독립성을 보장할 수 없다는 반박이 있다. 신탁재산의 증여재산 포함설을 주장하는 학설이 비교적 많은 것 같다. 그러나 민법 제1113조에서 말하는 ‘증여재산’이란 상속개시전에 이미 증여계약이 이행되어 소유권이 수증자에게 이전된 재산을 말하는 것인데, 위탁자가 유언대용신탁을 설정할 때 사후수익자에게 이전되는 재산은 아무것도 없으므로 증여재산으로 볼 수 없다는 비판이 있다. 아직 판례가 없는 실정이다. 신탁법의 법리와 유류분 제도의 취지를 조화할 수 있는 법 개정이 필요한 것으로 보인다.


나. 유류분반환청구의 상대방

1) 수탁자설 - 신탁재산이 증여재산

2) 수익자설 - 수익권 증여재산 포함설

3) 수익자 원칙, 예외적 수탁자설


원칙적으로 수익자이지만 수익자가 부존재하거나 수익자를 확정할 수 없는 경우에는 수익자에 대한 반환청구를 기대하기는 어려우므로 이때에는 부득이 수탁자를 상대방으로 할 수밖에 없다고 본다. 신탁재산의 상속재산 또는 증여재산 포함을 주장하는 학자 중에도 일단 수익자를 반환청구의 상대방에 포함시키는 견해가 다수이다.


다. 유류분 반환방법

1) 유류분반환에 있어 통설과 판례는 원칙적으로 증여 또는 유증된 원물 자체를 반환하는 것이 원칙이고, 이것이 불가능할 경우 그 가액반환을 청구할 수 있다고 보고 있다.


2) 유언대용신탁과 관련하여서도 신탁재산 내지 수익권 원물반환이 원칙이라 할 수 있으나 신탁의 존속이라는 관점에서 원물반환이 불가능한 경우를 폭넓게 해석하여 신탁재산의 가액반환이 이루어질 수 있도록 하는 것이 바람직하다는 견해가 있다.


3) 유류분의 원물반환에 대한 비판 매우 많다. 일본은 최근 가액배상으로 민법을 개정하였다. 우리나라도 민법 개정시 참고할 내용인 한 듯하다.



4. 결론

우리나라 경제의 발전과 안정으로 많은 자산가들이 출현하게 되면서 자신의 재산의 승계 내지 사후설계에 대한 제도적 요구가 분출되고 있다. 이러한 요구에 부응하여 신탁법에 유언대용신탁을 통한 재산승계 제도를 도입하였지만 민법의 유류분 제도와의 충돌로 인하여 그 법적 효과가 의문시 되고 있다.


최근 유류분 제도에 대한 의문을 제기하는 논의가 적지 않다. 유류분 제도 도입 당시와는 사회구조와 경제구조가 많이 변경되어 현행 유류분 제도의 범위와 내용이 적합하지 않다는 주장들이 상당히 무게를 얻고 있다. 개인의 사후 자기재산 처분의 자유를 제한하는 제도는 최소화하는 것이 바람직하고, 피상속인의 재산처분의 자유로 인한 부작용은 다른 제도 등을 통하여 보완하는 것이 필요할 것으로 보인다. 유류분권자의 범위 축소, 일정한 경우 가정법원 허가를 통한 유류분 포기 등의 제도 도입을 검토할 필요가 있다.


종국적으로는 민법 개정을 통하여 제도가 정비되어야 할 것으로 보인다. 하지만 그 이전에도 유언대용신탁을 통한 자기 재산의 사후설계 제도를 개발하면서 유류분과의 충돌문제를 해결할 수 있는 법적 논의가 계속 진행될 것으로 보인다.



임형민 변호사 (hmyim@lawlogos.com)

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